EL ACTO JURÍDICO COMO FUENTE DE OBLIGACIONES
Concepto: Se entiende como tal, la manifestación o manifestaciones de voluntad, hechas reflexivamente con el fin de producir efectos jurídicos. Estos efectos jurídicos son duales, por cuanto por un lado se originan derechos y por otro se crean obligaciones. Al acto jurídico también se le menciona como una fuente productora del derecho.
El acto jurídico, dependiendo del número de voluntades que se emiten para su configuración se clasifica en:
- Acto jurídico de formación unilateral
- Acto jurídico de formación bilateral.
El acto jurídico de formación bilateral comprende las siguientes categorías, a saber:
- La convención.
- El contrato: unilateral y bilateral.
- El acto jurídico plurilateral o colectivo: unilateral colectivo y la convención colectiva.
ACTO JURIDICO DE FORMACIÓN UNILATERAL COMO FUENTE DE OBLIGACIONES
Se ha de entender como la manifestación reflexiva de voluntad de tan solo una persona con aptitud de producir efectos jurídicos. Ejemplo: el testamento (art. 1055 C.C). El testador al emitir su última declaración de voluntad, con observancia de la ley, puede constituir a favor de los herederos o sus legatarios, derechos, pero también crear en contra de los mismos obligaciones que deban cumplir. Motu propio, sin que tenga que pedir el consentimiento de los demás; interviene tan solo su voluntad.
Al acto jurídico unilateral no se le consideraba con suficiencia de crear obligaciones, porque se decía que a nadie se le podía obligar sin que interviniese su consentimiento, entre otras razones porque se estaría atentando contra su libertad de escogencia. Pero expuesta la teoría del jurista Siegel (Austria) a partir de 1874 se le aceptó como una fuente de obligación.
Se pueden citar como ejemplo de actos jurídicos de formación unilateral:
el testamento -la oferta -la promesa pública de recompensa -el concurso con premio -la promesa abstracta de deuda -el reconocimiento de deuda a favor de persona determinada -aceptación de una herencia o legado------estipulación para otro -estipulación por otro -reconocimiento de hijo extramatrimonial -renuncia a un crédito -renuncia a una garantía -
confirmación de un acto nulo -repudiación de una herencia -ratificación de actos del agente oficioso -decisión administrativa unilateral -acción cambiaria -renuncia a una servidumbre.
LA OFERTA
La oferta es un acto jurídico típico unilateral. Consiste en el proyecto de negocio jurídico que una persona (oferente, ofertante o proponente) dirige a otra (destinatario), mediante una emanación unilateral de voluntad, que al reunir los requisitos para que se configure, genera responsabilidad patrimonial para quien la hace. Nuestro Código de Comercio la regula en sus artículos 845 a 863.
Generalmente antes de llegarse a la celebración del contrato se realizan algunos tratos preliminares, tales como charlas, reuniones, encuentros promocionales, exhibiciones, conferencias. Es la fase que se denomina precontractual. Cuando en virtud de esas diligencias preliminares, todo parece indicar que se llegará a la celebración de un contrato y no se llega a su conclusión por hechos caprichosos de quien lo está promoviendo, se pueden causar perjuicios que dan lugar a una indemnización. La etapa precontractual se define en forma concreta cuando uno de los posibles contratantes toma la iniciativa y presenta una oferta o propuesta a aquella o aquellas personas con la cuales pretende contratar. La oferta debidamente librada se debe mantener, pues al retirarse intempestivamente se puede estar incurso en una responsabilidad precontractual cuya consecuencia se traduce en una posible indemnización de perjuicios.
Conviene por tanto referirnos a la oferta como acto jurídico de formación unilateral creador de obligaciones.
Requisitos de la oferta
Son exigencias para que la oferta o propuesta produzca obligaciones para el oferente o proponente, las siguientes:
• “La firmeza, o sea la voluntad seria e inequívoca de celebrar un contrato, si el destinatario la acepta;
• “Precisa y completa, se requiere enunciar o determinar el negocio que se propone, y para que se considere completa ha de contener los elementos esenciales (indispensables) del contrato propuesto. Así por ejemplo sería incompleta si tan solo se ofrece artículos o cosas identificables por su especie, género o cantidad y precio (el caballo Romano, diez cargas de maíz por dos millones de pesos) porque el destinatario se vería precisado a requerir nuevos datos (calidades, marcas, ubicación etc.). Si faltan, dependiendo del contrato propuesto, elementos indispensables, tan solo sería una invitación a dialogar sobre el particular;
• “Emanar de la voluntad libre del oferente o de su representante, pues al provenir de otras personas carece de efectos jurídicos;
• “Se debe comunicar al destinatario por un medio eficaz, para que tenga conocimiento de la propuesta. Este destinatario puede ser persona determinada o indeterminada. Si se libra a persona indeterminada recibe el nombre de “policitación”. Al librarse hacia un destinatario teniendo en cuenta sus cualidades (atributos o dotes) muy especiales, necesariamente ha de estar dirigida a persona necesariamente determinada. Sin embargo debe aclararse que la determinación no solo debe entenderse que se haga a persona específica sino que también comprende cuando se hace a un grupo o clase de personas o una persona determinable, como cuando se libra a la comunidad estudiantil anunciándole precios rebajados en un 25% a quien acredite la condición de estudiante.
• “Ser definitiva para que el destinatario tenga base segura de aceptarla o no;
• “Ser seria, o sea sin reservas y que el oferente tenga la intención de obligarse”
Modalidades de la oferta
Puede hacerse: Verbalmente o por escrito.
Verbal: entre personas presentes o por teléfono, vía Internet-Skype.
Escrita: mediante circulares, notas, prospectos, plegables, catálogos, avisos, correo electrónico, con indicaciones de las mercancías ofrecidas; mediante exhibición en vitrinas, mostradores y demás dependencias del establecimiento de comercio con indicación del precio de las mercancías expuestas.
Puede ser privada: si se dirige a persona determinada mediante nota que no tenga la característica de circular.
Puede ser pública: por circulares, prospectos, plegables, carteles, avisos, publicaciones en la prensa, radio, televisión, exhibición en vitrina y mostradores con indicación del precio.
Irrevocabilidad de la oferta
La oferta, ofrecimiento o propuesta a contratar en forma concreta, una vez librada no es dable retirarla por quien la hace. Debe mantenerse en el tiempo que le fija el proponente al destinatario para aceptar, o durante el término que la ley tiene establecido para su aceptación, cuando el oferente no lo señala. Ha de esperarse entonces que transcurra el término de aceptación sin que se haya recibido respuesta alguna, para poderla recoger, sin riesgo que se genere responsabilidad económica para su autor. No se sabe si en el tiempo concedido acepte el destinatario, en cuyo caso se podría estar perfeccionando el contrato (si tan solo basta el consentimiento para perfeccionarlo), o generándose una obligación de hacer, es decir, la de perfeccionar el contrato en el evento que el negocio jurídico propuesto sea de aquellos solemnes, o reales.
Tampoco la oferta caduca, por caer en incapacidad el proponente, ni tampoco por muerte del mismo. Excepcionalmente no habría lugar a cumplirla cuando quien ofrece lo hace teniendo en cuenta cualidades muy especiales de sí mismo que solo el reúne, por ejemplo cuando A siendo pintor afamado por una especial técnica ofrece su servicio a B de elaborarle un retrato al óleo. Se ha de entender que solo A es quien puede cumplir con la confección de la obra, más no su representante o sus herederos.
El tratadista de derecho comercial Narváez García en su obra Obligaciones y Contratos Mercantiles, trae en cita el sustento de la irrevocabilidad de la oferta transcribiendo la parte pertinente de la Exposición de Motivos del Proyecto de Código de Comercio de 1958: “Se quiere mediante esta norma conseguir dos fines: moralizar el comercio, imponiéndole respeto y seriedad a sus propias ofertas hechas al público, y además, facilitar el conocimiento por parte de dicho público, y de las autoridades, de los precios que rijan para cada artículo en el comercio local, cosa indispensable en relación con el costo de la vida”……….”.
La revocación de la oferta es un caso típico de responsabilidad precontractual, llamada culpa in contrahendo que trae como consecuencia la necesidad de resarcir los perjuicios causados (art. 863 C. de Comercio). Si el destinatario de la propuesta llegare a probar que con fundamento en la misma y con la finalidad de aceptarla, realizó diligencias, contrajo compromisos onerosos e incurrió en gastos de la retractación, el oferente es responsable de la culpa precontractual.
De la aceptación de la oferta
Consiste en la manifestación de voluntad del destinatario que admite o aprueba la invitación concreta a contratar, la propuesta o el ofrecimiento. Al aceptarse se crea el nexo obligatorio entre oferente y destinatario, lo cual conlleva una obligación de hacer que no es otra que la de cumplir con el contrato que se haya perfeccionado con la sola aceptación (contrato consensual), o a perfeccionarlo posteriormente (contratos solemne, o real).
Pero para que se surta la creación del nexo o vínculo obligatorio entre las partes, se requiere que la aceptación sea pura y simple, es decir, sin condiciones, por cuanto si se acepta con condicionamientos por parte del destinatario, su aceptación se convierte en una nueva oferta o contraoferta, y entonces habrá de esperarse la respuesta del oferente.
Modalidades de aceptación:
Puede ser escrita o verbal, expresa o tácita. La respuesta de aprobación de la propuesta habrá de emitirse en el término que el oferente le señale al destinatario, y en el evento que se guarde silencio en relación con el término para responder, el legislador mercantil suple la omisión fijando un tiempo para que el destinatario ejerza la facultad de aceptar, tal como se previene en el artículo 851 del C. de Co., cuando la oferta se hace por medio escrito.
Puede darse el evento de aceptación tácita, o sea, exteriorizándola mediante actos de ejecución, es decir mediante comportamientos del destinatario no declarativos pero concluyentes, en el sentido que demuestren el cumplimiento de la prestación a su cargo. Ejemplo: A oferta con todos los requisitos, su automóvil a B y este último sin expresar si acepta o no, consigna su valor en la cuenta de ahorros de A. Esta conducta de B ha de tenerse como aceptación al negocio propuesto (artículo 854 C. de Comercio).
En relación con la aceptación tácita conviene hacer aclaración que el simple silencio no logra configurarla, porque con el silencio ni se afirma ni se niega y por tanto no puede considerarse como una simple manifestación del querer. De tal modo que los famosos silencios elocuentes: “el que calla otorga, o que el silencio es más elocuente que la palabra” no tiene predicación alguna de aprobación, pues no surte efecto jurídico alguno que en otros campos si lo pueda surtir.
Sin embargo el artículo 2151 del C.C. contempla una aplicación particular del silencio, al igual como lo prevén los artículos1275 y 1288 del C. de Comercio.
Para que tenga eficacia la aceptación se requiere:
- Que surja de la voluntad libre del destinatario o de su representante;
- Que se haga conocer del proponente dentro del tiempo establecido en la oferta, es decir que no se haya producido el fenómeno de caducidad de la propuesta por retardo o extemporaneidad de la respuesta;
- Que se ajuste al exacto contenido de la oferta, es decir, que la aceptación sea pura y simple.
De la oferta con reservas
El oferente al hacer la propuesta puede hacer reservas. Tal sucede cuando tratándose de oferta dirigidas a personas indeterminadas, es decir, dirigidas al público en general (policitación) que obliga al proponente en relación con cualquier aceptante, bien puede el mismo establecer reservas, como se hace en ciertos establecimientos de comercio que al exponer mercaderías con precio rebajado, se reservan el derecho de vender tan solo una unidad del artículo por persona, con el fin de acreditar el producto; o en establecimientos abiertos al público que de conformidad con sus reglamentos se reservan el derecho de admisión (por ejemplo la presentación personal del que pretenda ser atendido” .
Momento y lugar de la celebración del contrato cuando la oferta ha sido aceptada y comunicada la aceptación al oferente.
En cuál lugar y en qué momento se entiende celebrado el contrato al ser aceptada la oferta? En el lugar del destinatario y en el momento en que éste acepta, o en el lugar del oferente y en el momento en que conoce de la aceptación? La solución la tiene prevista el artículo 864 del C. de Comercio: “…..se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que este reciba la aceptación de la propuesta”.
La oferta en materia civil
Nuestro Código Civil no la regula. Por tanto en los eventos que se llegare a presentar entre personas que no tengan la calidad de comerciantes, se puede dar aplicación al recurso de la analogía establecido en el artículo 8 de la ley 153 de 1887: “cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho”.
EL ACTO JURÍDICO DE FORMACIÓN BILATERAL
DE LA PROMESA BILATERAL DE CONTRATO
Imaginémonos que entre A y B después de discurrir sobre ciertos tratos preliminares, con el correr de los días, A considera oportuno que el contrato sobre el cual han hecho algunos comentarios le reporta algún interés (económico, familiar, suntuario, etc.) y por tanto decide hacer una oferta mediante la cual se proyecta el negocio jurídico. B Al recibir la oferta también considera que el contrato le brinda una utilidad y decide aceptarla, pero manifestándole a A que no puede celebrar de inmediato el contrato por cuanto por el momento le hace falta recaudar algunos recursos económicos para poder pagar el precio que implica el valor total del contrato. Tanto A como B ante tal situación deciden asegurarse jurídicamente para que el contrato ofertado y aceptado se cumpla de todos modos. ¿Cómo lo pueden lograr? Mediante la celebración de una promesa bilateral.
¿Cómo se ha de entender entonces la promesa bilateral?
Acuerdo de voluntades entre dos o más personas mediante el cual sientan las bases y condiciones para asegurar o afianzar la celebración de un contrato concreto en forma posterior y definitiva, cuando una de ellas o ambas no pueden o no quieren hacerlo.
La promesa bilateral es un verdadero contrato. También se le conoce con las siguientes denominaciones: promesa de contrato, contrato de promesa, contrato previo, contrato preliminar, contrato preparatorio, compromiso, pactum de contrahendo, anteacto. Incorrectamente hay quienes la distinguen como “precontrato” (avant contrat en Francia), lo cual no es acertado dado que la promesa, en concreto, es un contrato que garantiza o asegura, la celebración de otro.
REQUISITOS DE LA PROMESA BILATERAL
Para que este negocio jurídico, sea fuente de obligaciones, es decir, para que las produzca, se necesita que se reúnan los requisitos establecidos por el artículo 89 de la Ley 153 de 1887 derogatorio del artículo 1611 del Código Civil. Estos requisitos son:
• Que la promesa conste por escrito.
• Que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el artículo 1502 del C. Civil.
• Que se establezca un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato prometido en forma definitiva.
• Que se determine de tal suerte el contrato que se promete, que para perfeccionarlo solo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales.
Que la promesa conste por escrito:
Es un requisito de solemnidad, de tal modo que si se llegase a omitir, la promesa se tiene como inexistente, es decir que no logra nacer a la vida jurídica. Esta exigencia tan solo se predica respecto de las promesas bilaterales en materia civil, por cuanto en materia comercial si es de recibo la consensualidad (verbalmente) en las promesas bilaterales, salvo la de promesa de sociedad que sí requiere que se documente mediante escrito (art. 119 C. de Comercio) y además contener la cláusulas que deban expresarse en el contrato según lo previsto en el artículo 110 del mismo.
Nuestra Corte Suprema se ha pronunciado sosteniendo la consensualidad de la promesa mercantil. Sin embargo esta consideración de nuestro máximo tribunal ha sido duramente criticada por tratadistas como Bonivento Fernández, por considerarla muy peligrosa para la seguridad del comercio jurídico, porque se agrega: si a lo escrito se le buscan evasivas, cómo será a los acuerdos de pura palabra?
Que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el artículo 1502 del C. C.
El contrato prometido ha de cumplir con las exigencias que dicha norma consagra, a saber: (a) la capacidad; (b) el consentimiento libre de vicios; (c) objeto lícito, y (d) causa lícita. Quiere esto decir por ejemplo, que si el contrato a celebrar posteriormente tiene como objeto cosas que están fuera del comercio por disposición legal o por su naturaleza, tales como: cosas comunes a la humanidad, bienes de dominio público (uso público y fiscales), órganos del cuerpo humano, este contrato sería ineficaz y por ende la promesa también.
Que se establezca un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato prometido en forma definitiva.
El contrato prometido, puede que las partes, para celebrarlo lo sometan a un plazo o condición. En este caso deben determinarse. En cuanto al plazo no se presenta mayor dificultad, porque siempre habrá de referirse a una fecha, tiempo o momento determinados. No sucede lo mismo con la condición, entendida como hecho que puede suceder o no, en cuyo evento se ha de señalar el cumplimiento o no de la misma dentro de un determinado de tiempo. Ejemplo: Si A promete vender a B su automóvil siempre y cuando viaje a Europa, la promesa sería ineficaz por cuanto la condición del viaje es indeterminada y no se sabe cuando se realizaría. Pero sería válida la promesa si la condición se estableciere así: si viaja a Europa antes de dos años, a partir de la celebración de la promesa. Ha de fijarse por tanto un intervalo máximo dentro del cual deba ocurrir el acontecimiento incierto.
La promesa no se puede prestar para ambigüedades, siendo una de las razones para que se exija la determinación del plazo o de la condición.
El profesor Tamayo Lombana (Manual de Obligaciones. T.I. 6ª. Edic., Edit. Temis., pág. 63) refiere que la Corte, manifiesta: “En sentencia de casación civil de 19 de mayo de l969, ratifica esta posición, al decir que si el plazo o la condición que fija la época de celebración del contrato fuere indeterminado en cuanto al tiempo, no está fijando en realidad la época de la celebración; razón por la cual la promesa carece de validez jurídica. Y por lo mismo -continúa la Corte-, la promesa es ineficaz cuando la fecha de su cumplimiento se deja al arbitrio del prometiente vendedor. Resulta claro que ello anularía la promesa de acuerdo con el artículo 1535 del Código Civil” . Asimismo, informa a continuación, que la Corte encuentra válida la siguiente cláusula: “La escritura pública se otorgará a más tardar dentro de los 60 días contados a partir de la promesa o antes…” En tal caso sostiene la Corte, se dispone no solo de un día sino de varios. Si no hay acuerdo para otorgarla antes de ese plazo estipulado, adviene el plazo fatal, que será el último día”.
Que se determine de tal suerte el contrato que se promete, que para perfeccionarlo solo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales.
Este requisito de la promesa se refiere a su perfección y precisión. Significa que la promesa ha de contener todos y cada uno de los elementos esenciales (essentialia negotii) del contrato prometido. Así por ejemplo, si el contrato prometido versa sobre compraventa de bien inmueble, se habrá de describir por sus características, determinar por su ubicación y linderos, y asimismo habrá de determinarse el precio Tratándose de bien sometido a régimen de propiedad horizontal han de incluirse los linderos generales como los especiales. Se debe precisar la Notaría donde se ha de extender la escritura pública, si en el lugar existiesen varias, señalándose la fecha en que haya de suscribirse. Se requiere determinar las demás modalidades que sean necesarias para precisar el contrato prometido.
En otras palabras la promesa a debe ser tan completa, que solo falte cumplir con la tradición (ejemplo: promesa de mutuo), o con la entrega (ejemplo: comodato, arrendamiento), o la observancia de las formalidades (ejemplo: contrato de compraventa de bien raíz, o contrato de sociedad, mutuo garantizado con hipoteca o con prenda).
Tratándose de promesa de compraventa de bienes raíces no se requiere estipular hora para la suscripción de la escritura pública.
Qué contratos son susceptibles de asegurar mediante promesa bilateral?
Todos a excepción del contrato matrimonial. Desde luego que los contrayentes pueden celebrar la promesa, pero sin embargo, la misma no presta ninguna coercibilidad. Queda al arbitrio de los prometientes matrimoniales cumplirla o no.
La promesa de celebrar un contrato o negocio jurídico, genera una obligación de hacer, y la celebración del contrato prometido quedará sujeto a las reglas y formalidades que lo regulen. Debe aclararse sin embargo que el cumplimiento de la obligación de hacer que se genera como regla general, tiene su excepción en el contrato de mutuo, porque quien prometa dar en préstamo de consumo (dinero por ejemplo), puede abstenerse de cumplir la promesa, si las condiciones patrimoniales del otro contratante se han alterado de tal forma que hagan notoriamente difícil la restitución, a menos que el prometiente mutuario ofrezca garantía suficiente (art. 1169 del C. de Comercio).
De la promesa bilateral y el pacto de arras
Generalmente la celebración de la promesa bilateral va acompañada del pacto de arras. El autor Carlos Darío Barrera Tapias, en su obra “Las Obligaciones en el Derecho Moderno”, hace el siguiente comentario: “Sin duda alguna, las arras tuvieron origen en la necesidad de confirmar y darle certeza a una declaración de voluntad. Así las cosas, con toda probabilidad las llamadas arras confirmatorias primero hicieron su aparición en el derecho romano, como pacto unido al contrato de venta. Es más, en esa época este tipo de arras no solían ser dinero, sino más bien objetos considerados preciosos y muy personales (como el anillo de los caballeros), de manera que su tenencia en manos ajenas le garantizaba al dueño la certeza del negocio. Este era quizás también el sentido de las arras esponsalicias, que garantizaban la celebración del matrimonio.”
“Con posterioridad hicieron aparición las arras de retractación y las arras penales, siendo hoy, los tipos más frecuentes.
Clases de arras
Pueden ser: (a) confirmatorias; (b) de retractación, y (c) penales.
(a) Confirmatorias: consisten en un bien o conjunto de bienes que una de las partes le entrega a la otra como prueba o señal de acuerdo en la celebración de un contrato. Este tipo de arras, es poco frecuente; se emplea en los contratos consensuales, en los que por lo general no se acostumbra dejar prueba de su celebración. Se solía dejar cuerpos ciertos, pero hoy se deja dinero. Este pacto de arras es de efecto unilateral y accesorio que genera obligación a cargo de quien las ha recibido: devolverlas a la celebración del contrato prometido o a su ejecución total. En ocasiones suele acordarse que estas arras se le imputen al precio, una vez se celebre o ejecute el convenio, si consisten en suma de dinero.
(b) De retractación: consisten en una suma de dinero que una de las partes le entrega a la otra. Se conviene que cualquiera de ellas puede retractarse: el que la entregó perdiéndola, y el que la recibió restituyéndola doblada. Este tipo de arras tiene la ventaja o la desventaja, según el caso, de arrepentirse unilateralmente para celebrar el contrato, sin justificación alguna.
(c) Penales o moratorias: consisten en una suma de dinero que una de las partes entrega a la otra, para asegurar el cumplimiento de un contrato, de manera que ninguna podrá retractarse; pero en el evento de incurrir en mora en el cumplimiento de la obligación, la penalidad se contrae a perderlas quien las entregó, o devolverlas dobladas quien las recibió. Este tipo de arras no permite la retractación y se constituye en una sanción por la mora en el cumplimiento de las obligaciones; así las cosas el contrato habrá de celebrarse.
DE LA OPCIÓN O PROMESA UNILATERAL
Previamente conviene distinguir entre el derecho de opción y el contrato de opción. Por el primero ha de entenderse el derecho atribuido a una persona por la ley, ya por una convención, para que elija entre dos situaciones jurídicas.
El contrato de opción consiste en un acuerdo de voluntades mediante el cual un contratante (opcionante) como titular de un derecho promete celebrar un contrato futuro a favor de otro contratante (opcionado), en cuyo caso queda al arbitrio de este último celebrarlo o no. Quien queda con la facultad de aceptar no se compromete al contrato definitivo, sino que deja a salvo su libertad de obrar para celebrarlo..
Ejemplos: contrato de arrendamiento con opción de compra o de prórroga al final del mismo, si el arrendatario quiere hacerlo. El contrato de comodato de un bien, concediéndosele al comodatario la prerrogativa de tomarlo en arrendamiento si así lo dispone.
La opción o promesa unilateral se encuentra contemplada en el artículo 23 de la Ley 51 de 1918.
Sus requisitos son:
Los mismos establecidos para la promesa bilateral, salvo la solemnidad del escrito.
Características de la opción
(a) es consensual; (b) es de carácter unilateral cuando el contrato opcionado es solemne o real, y (c) es modal.
En la legislación mercantil se encuentra prevista una institución que no se debe identificar con la opción. Se trata del PACTO DE PREFERENCIA O DE PRELACIÓN, mediante el cual “una persona contrae el compromiso, para el caso de tomar la decisión de celebrar un contrato determinado, de preferir al beneficiario de la promesa en las mismas condiciones que las ofrecidas por un tercero, o en aquellas precisadas en el momento del acuerdo. Este pacto puede estipularse hasta por el término de un año respecto de cualquier contrato posterior (art. 862 C. de Comercio)” .
En el pacto de preferencia el promitente no se obliga de modo inexorable a contratar, sino a preferir a determinada persona, en el evento que esta se decida a celebrar el contrato. Si la persona preferida se abstiene de celebrar el contrato, el promitente podrá entonces contratar con otra. Si el término que se estipula para ejercer la preferencia fuere mayor a un año, se reducirá por ministerio de la ley a uno. El pacto de preferencia no admite prorroga, pero sí renovación cuantas veces quieran las partes.
DE LA CONVENCION Y EL CONTRATO COMO MODALIDADES DE ACTO JURÍDICO GENERADORES DE OBLIGACIONES
La mayor fuente productora de obligaciones la constituyen la convención y el contrato que son la dinámica más frecuente de la voluntad de las personas. Los seres humanos interactúan mediante acuerdos que les permiten satisfacer necesidades de diverso orden.
La convención consiste en el acuerdo de voluntades entre dos o más partes mediante el cual se generan, regulan, modifican o se extinguen relaciones jurídicas patrimoniales (obligaciones), como también extrapatrimoniales.
Al contrato nuestro Código Civil (art. 1495) lo define así: “contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o muchas personas”.
Según el Código de Comercio (art. 864) “contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial”.
Para algunos juristas no se debe identificar contrato y convención, pues son términos afines pero no equivalentes. El contrato, se dice, es una especie de convención, siendo ésta el género. Dicen que el contrato, siendo una especie o modalidad de convención, tan solo genera obligaciones, mientras que la convención en general las puede crear, modificar o extinguir, y aún crear relaciones jurídicas distintas a obligaciones de orden patrimonial como podría acontecer cuando los cónyuges por común acuerdo (convenio) establecen el domicilio común de los mismos, o las reglas como han de educar a sus hijos.
Pero un vasto sector de la doctrina sostiene que la distinción entre los dos términos no reporta mayor utilidad, atribuyéndole al contrato, por tanto, los mismos efectos que a la convención. Tal ocurre con el legislador mercantil que en el artículo 864 del Código de Comercio dispone: “contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial”. Esta norma es tomada literalmente como lo contempla el artículo 1321 del Código Italiano .
Cabe sin embargo hacer las siguientes precisiones:
Acto jurídico: manifestación conciente de voluntad con la finalidad de producir efectos jurídicos.
Convención: acuerdo de dos o más sujetos de derecho sobre un objeto de interés jurídico.
Contrato: convención cuyo énfasis predominante es el de crear obligaciones.
Del examen de estos tres conceptos se tiene que el acto jurídico es más amplio y dentro de este se comprende tanto la manifestación unilateral de voluntad (testamento, oferta) como las manifestaciones bilaterales y plurilaterales de voluntad (ej. contratos, novación, convención colectiva de trabajo).
EL CONTRATO COMO FUENTE DE OBLIGACIONES
Trataremos los aspectos puntuales cuyo conocimiento se hace indispensable por utilidad y sentido práctico.
De su clasificación
Diversos criterios se tienen en cuenta por la doctrina para clasificarlos. Tales son por ejemplo :
Contratos según las condiciones formales:
Consensuales, reales y solemnes.
Contratos por sus condiciones de fondo:
De libre consentimiento, de adhesión, individuales y colectivos.
Contratos según los derechos que originan:
Teniendo en cuenta la reciprocidad de las obligaciones: Unilaterales y bilaterales
Teniendo en cuenta el fin perseguido: Gratuitos y onerosos. Los onerosos en: Conmutativos y aleatorios.
Contratos por la duración en su ejecución:
Instantáneos y de ejecución sucesiva.
Contratos por su interpretación:
Nominados e innominados
Contratos por su independencia:
Principales y accesorios o de garantía
Contratos por la materia que regulen:
Civiles, comerciales, estatales, laborales, nacionales e internacionales.
Se hace la siguiente clasificación, teniendo en cuenta la función que cumplen en las relaciones económico-jurídicas . El estudio de cada uno de ellos habrá de realizarse en el curso de contratos.
Contratos que sirven de título para la transmisión de bienes:
Compraventa y permuta, juego y apuesta, renta vitalicia.
Contratos que conceden el uso de bienes:
Arrendamiento, comodato, mutuo, anticresis.
Contratos que permiten la prestación de servicios personales:
Mandato, depósito, contrato de obra.
Contratos de garantía o de aseguramiento de obligaciones:
Fianza, prenda, hipoteca.
Contratos para solucionar controversias:
Transacción, compromiso y cláusula compromisoria.
DE LOS CONTRATOS CONSENSUALES, REALES y SOLEMNES
Consensuales
Son aquellos que para su perfeccionamiento o validez jurídica basta el consentimiento de los contratantes. Ejemplo: contrato de arrendamiento, compraventa y permuta de bienes muebles, de trabajo, mandato, confección de obra.
Reales:
Los que requieren para su perfeccionamiento, además del acuerdo de las voluntades, la entrega de la cosa para que surja la obligación a quien la reciba, de hacer la restitución. Ejs: comodato, mutuo, depósito, renta vitalicia, prenda con tenencia del acreedor. Arts. 2200, 2222, 2237, 2292 y 2411 del C.C.). Se agrega por la doctrina actual el contrato de transporte de cosas (art. 981 C. de Co).
Esta categoría de contratos es muy controvertida por la doctrina contemporánea, pues se considera que la entrega es tan solo una consecuencia del acuerdo de las voluntades (consentimiento) de los contratantes. Por tal razón aconseja eliminar esta distinción de contratos y reducirlos a la categoría de consensuales y bilaterales o sinalagmáticos. Consensual porque el contrato se perfeccionaría con el consentimiento de las partes, y una vez perfeccionado es bilateral porque para una parte se genera la obligación de entregar la cosa y para la otra devolverla.
Solemnes
El acuerdo de voluntades para que surta los efectos vinculantes (obligaciones) exige que esté acompañado de solemnidades. Ejs: en la promesa bilateral el escrito; la escritura pública para: la compraventa de bienes inmuebles, permuta de bienes inmuebles, constitución de hipoteca, cesión de derechos hereditarios, hipoteca de naves y aeronaves; en el matrimonio las solemnidades.
El profesor Pérez Vives, aclara: “ningún acto jurídico es posible que se forme sin que medie previamente el consentimiento válidamente manifestado (art. 1502 C.C.). Pero no siempre se ha dado al consentimiento igual valor en cuanto a sus efectos como parte esencial del acto jurídico. Los romanos sujetaron la validez de los actos jurídicos al cumplimiento de un formalismo rigorista, que desplazó a un segundo plano el papel del consentimiento como requisito sine qua non de aquéllos. Los romanos en un principio conocieron los contratos verbis (intercambio solemne de palabras); literis (solemnidad del escrito) y re (que se perfeccionaban con la entrega de la cosa, como en la venta (mancipatio).
“Desaparecido el Imperio, la Edad Media se caracterizó, gracias al esfuerzo de los canonistas, por una tendencia a reemplazar el formalismo de los romanos por el principio de la consensualidad de los actos jurídicos, compendiado en el aforismo solus consensus obligat (el solo consentimiento obliga). A esta etapa no se llegó de un brinco. Ya el Pretor había modificado la regla ex nudo pacto actio non nascitur, ideando, -al lado del nudo pacto- los pacta vestita (pacto revestido de ciertas formalidades), a los cuales concedió acción y que se denominaron pactos pretorianos. Entre estos pueden recordarse el pacto de constituto y el de receptum.
“Los canonistas ampliaron el campo de acción de los pretorianos y mediante la regla pacta sunt Servando, introdujeron al derecho el principio de la consensualidad del los actos jurídicos.
“Posteriormente vino el movimiento económico, filosófico y jurídico que culminó con la revolución francesa, se impusieron las ideas liberales y con ellas el principio de la autonomía de la voluntad, llegándose, mediante una hábil deformación del aforismo solus consensus obligat –cuya correcta traducción ya vimos: el solo consentimiento obliga, a sentar el principio: “sólo el consentimiento obliga”, del cual se desprendía la tesis de que el único modo de obligarse era mediante el consentimiento (consensualismo absoluto), a diferencia de la etapa anterior que admitía ser suficiente el consentimiento para crear la obligación, lo cual no descartaba los actos jurídicos solemnes ni los reales”.
Cuando el legislador exige para el contrato (acuerdo de voluntades) que esté acompañado de solemnidades y éstas se omiten, se dice que dicho acto jurídico no surge a la vida jurídica, produciéndose en consecuencia su inexistencia, pudiéndose alegar en el campo civil la nulidad absoluta (arts. 1741, 1760 C.C.C.).
DE LOS CONTRATOS POR SUS CONDICIONES DE FONDO CONTRATOS DE LIBRE CONSENTIMIENTO, DE ADHESIÓN, INDIVIDUALES Y COLECTIVOS
Contratos de libre consentimiento
Reciben el nombre de contratos negociados e igualmente de gré a gré. Se entienden aquellos en los cuales los contratantes (partes) se encuentran en pie de igualdad, sin que exista superioridad o supremacía de alguna de ellas. Las cláusulas y condiciones del contrato son discutidas, dialogadas y deliberadas por los protagonistas del acuerdo de voluntades. Ejs: compraventa, permuta, arrendamiento, mandato, prestación de servicios profesionales, mutuo, comodato, etc. Casi todos los autores se refieren a un acuerdo de voluntades ideal, en que las dos partes, exactamente iguales y libres, discuten autónomamente su objeto y luego detallan del mismo modo sus cláusulas. Desde luego que esta consideración no pasa de ser un romanticismo jurídico, porque lo cierto es que esa igualdad nunca es real, siempre habrá un contratante que está por encima del otro al menos en proporciones mínimas.
Contratos de adhesión
También se les denomina como de “oferta rígida”. En estos uno de los contratantes (parte) no tiene la oportunidad discutir las cláusulas y su voluntad se plega a las condiciones que el otro le propone. Se dice que el contrato es obra de una de las partes, lo proyecta o confecciona, lo presenta a la otra para que esta se adhiera a su voluntad. Esto se traduce en el dicho: “o lo toma o lo deja”. Ejs: venta en almacenes a precio fijo, seguros, transportes, espectáculos. Una de las partes planifica la celebración y ejecución del contrato. Para algunos autores, entre ellos Jellinek (Alemania), estos actos jurídicos no alcanzarían a ser contratos por no existir en sí acuerdo de voluntades; el poder económico de una de las partes, o la necesidad de sus servicios o cosas, no permite la discusión del contrato, sino que la parte poderosa lo impone y la otra se sujeta. En esta hipótesis no hay “convención-contrato”, sino convención-reglamento” que cae bajo el dominio de derecho público.
Importancia de la distinción entre contrato de libre consentimiento y de adhesión
Tanto el legislador, como la jurisprudencia y la doctrina, han intermediado para que las desigualdades no sean aprovechadas por la parte poderosa, evitando que se ocasionen explotaciones indebidas y enriquecimientos torticeros mediante la celebración de contratos de adhesión. Por tal razón el Estado para prevenir el abuso de posiciones dominantes y mantener la justicia y la equidad, supervisa estos contratos mediante reglamentaciones censurando cláusulas ventajosamente concebidas y redactadas con sagacidad y astucia. Se trata de una intromisión del legislador al principio de la autonomía de la voluntad que se pregona como intocable. Es una forma de intervencionismo de Estado, y es así como se crea una nueva modalidad de contrato que se denomina contrato dirigido.
Contratos individuales
Los que solo generan derechos y obligaciones tan solo para quienes lo suscriben, celebran o perfeccionan. En estos contratos se hace aplicable en estricto sentido la regla de la relatividad de los contratos: Los efectos del contrato se radican únicamente para las partes contratantes, a contrario sensu, ni aprovechan ni perjudican a terceros, quienes son ajenos por no haber dado su consentimiento ni personalmente ni por la intervención de su representante.
Contratos colectivos
Es una modalidad contractual compleja, celebrada entre dos o muchas personas y las cláusulas en ella pactadas surten efectos para un conjunto de personas que, aun cuando tienen un interés común, no han dado su consentimiento ni participado en forma alguna en la conclusión del contrato. Ejs: convención colectiva de trabajo: es un grupo el que la negocia, pero sus disposiciones vinculan a los demás integrantes del grupo. Ocurre igual con los acuerdos concordatorios (acuerdos recuperatorios de los negocios del deudor) dentro de los procesos concursales cuando el 50% o el 75% (según el caso) de los acreedores representantes de los créditos reconocidos pueden tomar decisiones al respecto (Ley 222 de 1995 arts. 89, 129-4, 200 y 205) .
DE LOS CONTRATOS SEGÚN LOS DERECHOS QUE ORIGINAN
CONTRATO UNILATERAL y BILATERAL, GRATUITO y ONEROSO (CONMUTATIVO y ALEATORIO)
Unilateral-real
Es aquel acuerdo de voluntades que una vez perfeccionado genera obligaciones tan solo para una de las partes. Una parte es deudora y la otra acreedora. Ejs: mutuo o préstamo de consumo, comodato o préstamo de uso, prenda con tenencia del acreedor, depósito gratuito, anticresis, renta vitalicia.
Observación necesaria: Conviene recomendar que no se debe confundir contrato unilateral, con acto jurídico de formación unilateral. En el contrato unilateral necesariamente existe en su formación un acuerdo de dos o más voluntades (dos o mas personas), mientras que en el acto jurídico unilateral tan solo se configura por la expresión o manifestación de una sola voluntad, es decir, interviene nadie mas que una persona.
Bilateral
Se le denomina también como sinalagmático perfecto. Es el contrato que crea obligaciones a cargo de las partes contratantes. Genera recíprocas prestaciones para quienes lo celebran. Ejs: compraventa, permuta, arrendamiento, mandato remunerado, contrato de trabajo. En los contratos bilaterales las partes son acreedoras y deudoras a la vez. Así, por decir algo, en el contrato de compraventa se generan obligaciones tanto para el vendedor (entregar la cosa vendida) como para el comprador (pagar el precio), en el arrendamiento para el arrendador (entregar el bien arrendado) como para el arrendatario (pagar el alquiler, renta o cánon), en el de trabajo para el patrono (pagar el salario) y para el trabajador (prestar el servicio).
La doctrina menciona una modalidad de contrato bilateral al cual rotula con las expresiones “bilateral imperfecto o sinalagmático imperfecto” entendiéndola como aquella especie de contrato que nació como unilateral (obligaciones tan solo para una de las partes), pero ante la ocurrencia de ciertos eventos durante la vigencia del contrato, se generan obligaciones para la parte que no adquirió obligación alguna. Se da el caso por ejemplo, en el contrato de comodato, cuando el comodante ha de reconocer el pago de expensas o de perjuicios en los eventos previstos en los artículos 2216, 2217, 2218 del C. C. C.
Se comenta sin embargo sobre esta clase de contratos (bilaterales imperfectos) que su distinción no es acertada, por cuanto las circunstancias que se suceden son extrañas al mismo contrato que nació como unilateral.
¿Qué importancia práctica tiene para el derecho en hacer distinción entre contrato unilateral con el bilateral?
La aplicación de tres instituciones jurídicas que solamente se pueden predicar para los contratos bilaterales. ¿Cuáles?
(a) la excepción a contrato no cumplido,
(b) la resolución judicial, y,
(c) la teoría de los riesgos.
Excepción a contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus)
Este evento jurídico se encuentra previsto en el artículo 1609 del C.C.C. Traído a explicación, significa que ninguna de las partes está en mora de cumplir con la prestación que le corresponde satisfacer mientras la otra no le cumpla, o satisfaga o esté dispuesta a cumplir con la prestación que le corresponde. De tal modo por ejemplo que si en un contrato de compraventa se ha estipulado que previamente a la entrega del bien vendido, el comprador debe pagar el precio, éste no puede exigirla y en el evento que lo pretendiera, el vendedor está facultado para retener la cosa hasta tanto no se le pague; si fuere demandado el vendedor para la entrega, podrá en virtud de la previsión normativa proponer al contestar la demanda la excepción de fondo: excepción a contrato no cumplido y a su vez pedir la indemnización de los posibles perjuicios que el incumplimiento le haya ocasionado..
Resolución judicial
Esta es una solución que el legislador civil contempla en el artículo 1546 del C.C.C. Se concreta a establecer que la parte contratante cumplida está facultada para promover demanda o a proponer la excepción de fondo según el caso, cuando en un contrato bilateral, su contraparte no le ha satisfecho o cumplido con la prestación a la cual quedó obligada. Con la resolución judicial se busca que el contrato se deshaga o disuelva jurídicamente y como consecuencia hacer que las cosas vuelvan a su estado anterior (antes de su celebración o perfección), es decir se retrotraigan en el tiempo. Así las cosas, si se tratase de un contrato de compraventa incumplido, al prosperar la resolución ya sea por acción o por excepción, el vendedor volvería a ser el titular del dominio y el comprador recibiría de nuevo el precio. Al culpable del incumplimiento podrá condenársele a la indemnización de los posibles perjuicios causados al contratante cumplido con la indexación a que hubiere lugar.
Teoría de los riesgos
Encaja normativamente el planteamiento de los riesgos siguiendo lo preceptuado, entre otros por los artículos 1607, 1648, 1729, 1876, 2179 del C.C.C., y 929 del Código de Comercio. Explicación: En un contrato bilateral sobre cosa determinada como especie o cuerpo cierto, cuya entrega se deba, quién habrá de soportar la pérdida o deterioro de la misma, cuando perece o se menoscaba sin culpa de quien la debe: ¿el acreedor o el deudor?
Las disposiciones civiles rezan que la pérdida o el deterioro la sufre el acreedor. A contrario sensu, la norma mercantil opta porque la pérdida o el desmejoramiento la sufra el deudor.
Lo preceptuado por disposición civil, por ejemplo el artículo 1607, nos conduce a sostener que el deudor de especie o cuerpo cierto queda liberado de responder, cuando la cosa que debe entregar perece sin su culpa.
Conviene recordar además que el deudor queda liberado de responder, cuando la cosa por entregar se ha determinado como especie o cuerpo cierto y esta perece sin su culpa en los siguientes casos:
- fuerza mayor o caso fortuito
- culpa exclusiva del acreedor
- hechos de terceros.
Contratos gratuitos y onerosos
Son gratuitos o de beneficencia aquellos que solo tienen por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra una carga o gravamen (art. 1497 C.C.). Ejs: comodato o préstamo de uso, préstamo de dinero (mutuo) sin intereses, donación.
Son onerosos aquellos contratos que tienen por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno de ellos en beneficio del otro (art. 1497 C.C.). Ejs: compraventa, permuta, arrendamiento, de trabajo, confección de obra, de transporte y en general todos los contratos mercantiles.
Importancia de esta clasificación:
a) los contratos a título gratuito están más expuestos a la nulidad por error en cuanto a la persona, por cuanto en ellos prima el elemento intuitu personae, o sea que se celebran teniendo en cuenta condiciones muy personales de uno de los contratantes que en determinado momento pueden ser apreciadas equivocadamente por el contratante que concede la ventaja o el beneficio. En lo onerosos por regla general es indiferente dicho elemento. Ej: el donante al realizar la donación tiene en cuenta consideraciones muy especiales respecto del donatario (amistad, parentesco, servicios que le hayan prestado, etc.; no sucede lo mismo en la compraventa al contado, pues al vendedor tan solo le interesa obtener un buen precio sin importar quien adquiera la cosa vendida.
b) menor responsabilidad para el contratante deudor que concede la ventaja o utilidad, por cuanto no está obligado a sanear la cosa transferida gratuitamente, respondiendo tan solo de culpa lata o grave o negligencia grave (arts. 63 inc. 1., 1479, 1480, 1604, 2155 C.C.).
c) algunos de los gratuitos son más exigentes en cuanto a sus condiciones de validez, requiriendo de más formalidades. Para el caso de donación se requiere de “insinuación” (autorización judicial o en la actualidad notarial) cuando el valor de la cosa donada supera los cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigente (art.1 Decreto 1712 de 1989, modificatorio del artículo 1458 del C..C., salvo la donación de un derecho hereditario cuyo valor se desconoce al momento de hacerla.
d) los gratuitos tienen mayor gravamen fiscal (pagan más impuesto).
e) en los gratuitos existe mayor probabilidad de prosperar el fraude pauliano, o la simulación promovidos por terceros lesionados por actos desleales del deudor.
f) la donación es dable revocarla por ingratitud (art. 1485 del C.C.).
g) para los gratuitos no es aplicable la lesión enorme.
Contratos onerosos
Dentro de este grupo de contratos se distinguen los conmutativos y los aleatorios.
Conmutativos
Aquellos en los cuales cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra debe dar o hacer a la vez (art. 1498 C.C.). Ejs. compraventa, permuta, arrendamiento, de obra, transporte, mandato remunerado, depósito remunerado y en general todos los mercantiles. En estos contratos las partes previamente determinan las prestaciones a las cuales quedan obligadas y por tanto al conocerlas con precisión saben 1ue deben exigir.
Aleatorios
Cuando el equivalente de lo que se debe dar o hacer consiste en una contingencia incierta de ganancia o de pérdida (art. 1498 C.C.). Ejs: juego y apuesta, renta vitalicia, los seguros (arts. 2282, 2287, art. 1036 C. de Com.). En estos pactos contractuales las partes se someten a la incertidumbre de ganar o perder, o sea no saben si van a obtener contraprestación alguna.
Importancia de la clasificación contratos conmutativos y aleatorios
La lesión enorme como fenómeno que le quita la eficacia al contrato es predicable tan solo de los contratos conmutativos, por cuanto en los aleatorios se ha de entender que las partes al celebrarlos corren precisamente con el riesgo de perder.
Contratos de ejecución instantánea y de ejecución sucesiva
De ejecución instantánea son aquellos en los cuales las prestaciones son susceptibles de cumplirse en forma inmediata, simultáneamente. Ejs: contrato de compraventa de contado, permuta. También se les distingue como contratos de ejecución “inmediata”.
De ejecución sucesiva o ejecución periódica, aquellos en los cuales las prestaciones objeto de la obligación se van cumpliendo repetida y sucesivamente por períodos de tiempo. Ejs: contrato de arrendamiento, de trabajo, suministro periódico de mercancías. También se les conoce como contratos de tracto sucesivo.
Para cierto sector de la doctrina existe una categoría intermedia entre lo instantáneo y lo sucesivo, haciéndose referencia al denominado contrato de cumplimiento escalonado o de ejecución diferida o de pago por instalamentos, tal el caso de la compraventa cuando el pago del precio se pacta a cuotas o instalaciones.
Importancia de la clasificación entre instantáneos y de ejecución sucesiva
a) la inejecución fortuita de las prestaciones en los de tracto sucesivo en ciertos eventos puede dar lugar a la suspensión del contrato. Ejs: la previsión consagrada en el inciso segundo del artículo 1986 del C.C., la suspensión del contrato de trabajo cuando el trabajador es llamado a filas (art. 51 del Código Sustantivo del Trabajo) (art. 4 ley 50 de 1990).
b) la inejecución culposa de las prestaciones en un contrato de ejecución sucesiva da lugar a su “terminación, cesación o resiliación” cuyo equivalente para los de ejecución inmediata es la “resolución”. Ejs: si el arrendatario no paga el cánon cumplidamente dentro del término establecido en el contrato, conlleva a que se declare su “terminación o cesación” o su resiliación (terminación por mutuo acuerdo o mutuo disenso o ya por revocación unilateral). Pero si es un contrato de compraventa y no se paga el precio o no se verifica la entrega, por ser de ejecución inmediata procede la “resolución”.
c) la “nulidad y la resolución” en los contratos de ejecución inmediata trae consecuencias distintas, pues los efectos de estas hacen que las cosas vuelvan a su estado anterior (ex nunc) o statu quo ante (retroactivamente); en el caso de la compraventa, el vendedor volverá a ser propietario pues se le devuelve la cosa vendida y al comprador se le devolverá el precio.
d) la “ nulidad, la terminación y la resiliación” en los contratos de tracto sucesivo conlleva efectos hacia el futuro (ex tunc), o sea que las prestaciones que ya se hayan cumplido se mantienen y no habrá lugar a retrotraerlas en el tiempo; es decir, las obligaciones cumplidas quedan consolidadas; es el caso del arrendamiento cuando el contrato se “termina o resilia, o se declara nulo,” según el caso, los alquileres que el arrendatario haya pagado en los períodos ya ejecutados no serán objeto de devolución, como tampoco habrá lugar a que se devuelva el uso o goce disfrutado por el inquilino; cosa parecida sucede en el contrato de trabajo.
e) los contratos de tracto sucesivo admiten en ciertos eventos la ruptura unilateral; no sucede lo mismo con los de ejecución instantánea los cuales no permiten que cualquiera de las partes lo rompan unilateralmente. Son casos de ruptura unilateral en el contrato de trabajo las previsiones consagradas en los artículos 62 y 63 del C. S del T., arts. 5-h y 6 Ley 50 de 1990; en el contrato de arrendamiento de vivienda urbana se puede pedir la terminación unilateral del mismo según lo consagrado en los artículo 22 y 24 de la Ley 820 de 2003.
f) en los contratos de ejecución sucesiva es predicable la teoría de la imprevisión cuando ante la ocurrencia de fenómenos imprevisibles se presenta un desequilibrio desproporcionado en las prestaciones recíprocas de las partes que conduzcan a la ruina económica de una de ellas.
Contratos nominados e innominados
Son nominados los que tienen un nombre y se encuentran regulados por el legislador de conformidad a la materia con la cual guardan pertinencia. Ejs: compraventa, permuta, arrendamiento, comodato, mutuo, depósito, etc.; los contratos reglamentados por el C. de Comercio, el contrato de trabajo, los contratos estatales. Estos contratos también reciben el nombre de típicos.
Innominados son aquellos contratos que aún el legislador no les ha bautizado con un nombre y que asimismo tampoco tienen regulación en los ordenamientos legales. Son producto del ingenio de los contratantes quienes los crean y redactan a su arbitrio y tienen como fundamento el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, adaptando su regulación a las necesidades del caso; por tal razón el tratadista Josserand los denomina contratos “sobre medida” . Van surgiendo por la misma evolución y actualización de las operaciones mercantiles. Se citan como ejemplos: el factoring, el reporto, el swap, el de maquila, forward, underwriting, franshising, merchandising, joint ventures.
Importancia de la clasificación entre contratos nominados e innominados
La interpretación de los nominados presenta menos dificultad por cuanto lo vacíos e inconsistencias se resolverán haciendo el estudio de la normativa que el legislador ha proferido para regularlos. La voluntad del legislador es supletoria de la voluntad de las partes. En los innominados la interpretación es más compleja. Como en los contratos innominados se toman por lo general normas de varios contratos nominados, la interpretación se hará acudiendo a la norma del contrato nominado más próximo. Ej: el contrato de hospitalización comprende alojamiento, cirugía, provisión de medicamentos, alimentación; si se presentare conflicto por el mismo debemos acercarnos a la norma del contrato nominado respecto del cual se presente la discusión.
“La Corte Suprema, ha manifestado que en lo atinente a la interpretación de los contratos innominados se han expuesto las siguientes teorías: la de la absorción, la de la combinación y la de la analogía, constituyéndose además en criterios para integrar los negocios atípicos.
“En la teoría de la absorción conduce a determinar cuál es la prestación o elemento preponderante, para aplicarle las normas del contrato típico al que pertenezca dicha prestación. Por ende el negocio atípico será absorbido por el contrato típico que contiene el elemento fundamental de aquel.
“La teoría de la combinación se explica que, si en un contrato aparecen varios elementos que pertenecen a diferentes contratos típicos, se han de aplicar todos los contratos típicos en donde esos elementos aparecen. Para esta teoría de la combinación existen tres versiones de combinación: (a) por uniones de contratos, (b) contratos mixtos, y; (c) contratos típicos con prestaciones de otra especie.
“La unión de contratos puede presentarse por: *unión simplemente externa, *unión con dependencia unilateral o bilateral, y *unión alternativa.
“La versión de combinación por contratos mixtos comprende a su vez las modalidades de: *contratos gemelos o combinados, *contratos mixtos en sentido estricto, y *contratos de doble tipo.
“La teoría de la analogía sostiene que se debe buscar el negocio típico más afín y aplicar la regulación positiva de éste al negocio atípico” .
Contratos por su independencia
Principales y accesorios
Principales, los que subsisten por sí mismos. Accesorios, los que dependen de la existencia de uno principal. Los accesorios se denominan también de garantía o de aseguramiento. Esa garantía puede ser de orden personal o de naturaleza real. De índole personal es el contrato de fianza. De naturaleza real lo son la prenda y la hipoteca. Estos contratos accesorios permiten seguridad y confianza para el acreedor ante posibles incumplimientos e insolvencias del deudor. La nulidad, la resolución y terminación del principal conlleva la del accesorio mas no lo contrario.
Contratos según la materia que regulan
Civiles, comerciales o mercantiles, laborales, estatales. Esta distinción no ofrece dificultad alguna y se concreta a las relaciones que respectivamente el legislador reglamenta en cada uno de esos campos del derecho atendiendo a las necesidades sociales y económicas del caso.
Ejercicios
-Elaborar el mapa conceptual sobre la clasificación de los contratos.
-Hacer un cuadro comparativo de cada clasificación, que permita establecer la importancia práctica de la misma.
-Hacer una enunciación de los contratos típicos en materia civil y en materia comercial. De cada contrato ubicar la norma que lo define. Hacer la consulta en cada código.
-Elaborar un listado de los negocios atípicos que socialmente tienen un nombre pero que aún el legislador no los ha regulado ni bautizado.
-Consultando la obra de Los Contratos en el Derecho Privado, en las páginas citadas, hacer un estudio más amplio de la interpretación de los contratos atípicos.
Contenidos y/o elementos de los contratos
Los contratos tienen sus componentes o elementos. Tomando como fundamento la normativa civil, la doctrina distingue dos grandes grupos de elementos. El primer grupo establecido por el artículo 1501 del Código Civil, y el segundo previsto por el artículo 1502.
Al primer grupo corresponden los denominados contenidos constitutivos propios, específicos o particulares para cada tipo de contrato que en especial celebren las partes.
En el segundo grupo se ubican aquellos que se exigen en todos los contratos que se lleguen a celebrar, siendo esenciales para su validez o eficacia; a estos se les distingue como elementos generales, comunes, ordinarios, de validez o de eficacia.
Sección 1.
De los contenidos propios o específicos para cada tipo de contrato
Al primer grupo corresponden los denominados como: (a) contenidos esenciales propios del específico tipo de contrato que se celebre; (b) contenidos propios de la naturaleza del contrato, y, (c) los contenidos accidentales propios del específico tipo de contrato celebrado.
¿Qué se debe entender por contenidos esenciales propios? Son aquellos que como mínimo deben estar presentes dentro del contrato para que se pueda afirmar que el contrato existe como tal, de tal modo que si llegare a omitirse alguno de ellos, se concluirá entonces que el contrato no existe o que cuando más degenera en otro contrato. Ejs: en todo contrato de compraventa, para que se diga que tiene vida jurídica, se requiere como mínimo la determinación de la cosa vendida y el precio respectivo; si se omite lo uno o lo otro se podrá afirmar que no hubo contrato de compraventa, o que ese supuesto acuerdo denominado compraventa deriva en otro contrato que bien podría ser el de donación, o permuta, o suministro de bienes. Igual ocurriría con el arrendamiento, en el cual se debe determinar la cosa arrendada y el valor del alquiler. En el contrato de comodato o préstamo de uso, son contenidos esenciales propios la determinación de la cosa y el uso gratuito con el cual se beneficia el comodatario. Si en el arrendamiento se omite precio como contraprestación al uso y goce, se podría estar ante un comodato. Si en el comodato se establece precio por el uso se estaría entonces ante un posible arrendamiento (art. 1501 C.C.)
Contenidos naturales propios, son aquellos que son consecuencia lógica del específico tipo de contrato celebrado. Se dice que vienen siendo las mismas obligaciones que el contrato produce para cada una de las partes. Se cita como ejemplo de estos contenidos, en el contrato de compraventa, las obligaciones que tiene el vendedor de: (a) entregar la cosa, y (b) sanear la cosa vendida por los posibles vicios de evicción o por los posibles vicios redhibitorios u ocultos que afectan la cosa vendida. Sobre estos contenidos naturales las partes pueden guardar silencio o no expresarlos, en cuyo caso en nada se incide para la ejecución del contrato, pues ese vacío o silencio lo suple el legislador, en otros términos se dice que la ley es supletoria de la voluntad de las partes. El profesor Tamayo Lombana citando a Ricardo Uribe Holguín, manifiesta: “el contrato comprende no solo lo que los contratantes pactaron sino también lo que no pactaron” . La característica supletoria de las normas sobre estos elementos permite que las partes las puedan renunciar (arts. 1895, 1909, 1914 y 1916 del C.C.) sin que se pierda la eficacia del contrato celebrado” .
¿Y los elementos accidentales? Aquellos que sin ser de la esencia ni de la naturaleza, son propios de específico contrato celebrado porque las partes los incorporan mediante manifestaciones o cláusulas expresas. Se dan como ejemplo de estos elementos, los plazos y las condiciones que las partes estipulen expresamente: en un contrato de compraventa los contratantes pueden pactar formas distintas de entrega, lugar y formas de pago a las establecidas en el C. C. o en el Código de Comercio. El elemento accidental una vez establecido expresamente le pertenece al contrato celebrado y por tanto da lugar a que se cumpla bajo tal sentido.
Sección 2
Segundo grupo de elementos y/o contenidos
Los esenciales de validez o generales esenciales para todos los contratos
Se encuentran consagrados por el artículo 1502 del C. C. En todo contrato deben predicarse o aplicarse, so riesgo que el acuerdo de las voluntades creador de obligaciones pierda eficacia, en otras palabras, que su efectividad jurídica decaiga, o que al contrato se le enrostre carencia de ejecución.
¿Pero cuáles son estos elementos, condiciones o requisitos de validez? (a) la capacidad; (b) el consentimiento exento de vicios; (c) el objeto lícito; (d) la causa lícita y, (e) el cumplimiento de solemnidades o formalidades para ciertos actos o negocios jurídicos (contratos).
Sección 2.1
De la capacidad
Conforme a las acepciones del Diccionario de la Real Academia capacidad es aptitud, idoneidad para ser sujeto de derechos y obligaciones, o aptitud o idoneidad para ejercer personalmente un derecho o realizar el cumplimiento de una obligación.
De los significados enunciados se deduce que hay dos clases de capacidad a saber: (a) la capacidad jurídica, de derecho, de adquisición, natural o de goce; (b) capacidad de ejercicio, legal, de obrar, negocial o de actuar por sí mismo.
La capacidad de derecho la tienen todas las personas, porque estas pueden ser sujetos de derechos y de obligaciones dentro de las restricciones que el legislador establezca.
La capacidad de ejercicio o de obrar se presume legalmente que la tienen todas las personas hasta tanto no se pruebe lo contrario. Esto significa que podemos ser sujetos de derechos, pero en determinado momento al pretender ponerlos en ejecución, ante ciertos eventos surge incapacidad que impide hacerlos efectivos personalmente. La capacidad de ejercicio se entiende por tanto como aptitud, suficiencia o competencia para comprometer los derechos de los cuales somos titulares. Se habla por consiguiente de que una persona es plenamente capaz cuando no tiene obstáculo que le impida ejercitar directamente sus derechos sin el ministerio o representación de otra.
Hay por consiguiente personas incapaces y su incapacidad puede ser: (a) discapacidad absoluta; (b) discapacidad relativa, y, (c) particular o especial, que propiamente no es una incapacidad sino más bien un impedimento para ejercitar ciertos actos. Las incapacidades de ejercicio están instituidas como medidas de protección y asimismo de transparencia y de moralidad en el manejo de los derechos.
Discapacidad absoluta
Comporta mayor gravedad, por cuanto los actos ejecutados por las personas consideradas como discapacitados absolutos, no producen obligación alguna. Estos incapaces quedan inhabilitados totalmente para ejercitar sus derechos.
Su incapacidad se sustenta en la imposibilidad física y/o intelectual de ciertas personas de expresar su voluntad con suficiente conocimiento y libertad.
Son discapacitados absolutos, de conformidad con la ley 1306 de 2009: (a) los impúberes o sea los menores de catorce (14) años; (b) los discapacitados mentales absolutos (idiota, imbécil, mentecato, cretino, furioso permanente y perturbado mental transitorio, y el deteriorado mental) y, (c) el sordomudo que no puede darse a entender.
El legislador considera que los impúberes o menores de catorce años (niños o niñas en la ley de la infancia y adolescencia), por su edad, carecen de madurez y experiencia para ejercitar sus derechos. El profesor Tamayo Lombana aclara que excepcionalmente el único evento al cual el legislador le reconoce eficacia en cuanto al impúber (siete a catorce años) es el de la posesión de bien mueble (art.784 del C. C.), con la salvedad que si quiere ejercer derechos que comprometan esa posesión requiere autorización de su representante.
Los dementes o discapacitados mentales absolutos son aquellos que sufren privación de la razón, encontrándose por tanto inhabilitados para expresar su voluntad y otorgar su consentimiento. El término demencia ha de tomarse en sentido amplio y comprende tanto al loco furioso, al idiota, al imbécil, cretino o aquel que sufre perturbación mental momentánea.
No se requiere que al que sufre de la alteración mental se le declare interdicto. La interdicción judicial se promueve con el fin de obtener una sentencia que declare la demencia para facilitar la prueba de la incapacidad y por ende la prosperidad de la demanda que se promueva, buscando la invalidez del contrato que se hubiese celebrado, pues todos los actos que el discapacitado mental ejecute con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia de interdicción quedan viciados de nulidad absoluta; basta aportar la copia de la respectiva la sentencia de interdicción y la prueba del contrato celebrado por el demente para sacar adelante la nulidad absoluta. Se dificulta la prosperidad de la nulidad absoluta cuando el demente no ha sido declarado interdicto, en cuyo caso, el contrato se presume válido y tal circunstancia nos obliga a probar que la persona que sufre de la alteración lo estaba en el momento de contratar, o antes y después (según la Corte), lo cual puede ser difícil cuando no existe una historia clínica en la cual se evidencie científicamente el trastorno mental, tornándose aún más difícil cuando se sufre de perturbaciones mentales transitorias, pues en los estados intermedios se goza de lucidez.
En cuanto a los sordomudos su incapacidad estriba en la falta de una clara comunicación que permita entender con certeza la expresión de la voluntad del afectado por la insuficiencia en sus sentidos. El sordomudo no requiere interdicción, basta demostrar su carencia de comunicación. La incapacidad del sordomudo termina cuando mediante un proceso de educación se puede dar a entender. Los sordomudos si pueden expresar claramente su consentimiento por signos manifiestos, pueden contraer válidamente matrimonio (num. 3 art. 140 del C.C.). El sordomudo es incapaz de otorgar testamento (inc. 4 art. 1061 C.C.), así como tampoco podrá ser testigo del otorgamiento de testamento (incs. 6-7 art. 1068 del C.C.).
Discapacidad relativa
Es menos estricta que la absoluta. Respecto de quienes se predica se les distingue como discapacitados o incapaces relativos. No todos los actos que estas personas ejecutan quedan afectados de invalidez.
Son incapaces relativos al tenor de la Ley 1306 de 2009: (a) los púberes o menores adultos que son los que tienen edad comprendida entre los 14 a los 18 años (adolescentes conforme a la ley de la Infancia y de la Adolescencia), (b) los discapacitados mentales relativos (interdictos por disipación o prodigalidad), y (c) los fallidos.
Algunos actos o negocios jurídicos y contratos que llegasen a celebrar estos incapaces quedan adoleciendo de nulidad relativa. ¿Por qué algunos? Porque a ciertos actos ejecutados por el púber, se les reconoce eficacia; ejemplos: el reconocimiento de hijo extramatrimonial, otorgar testamento (art. 1061 C.C.), ser mandatario (art. 2154 C.C.), disponer libremente de su peculio profesional o industrial (art. 294 C.C.), ejercer el comercio (num. 4 art. 12 C. de Comercio), una vez cumplido catorce años celebrar contrato de aprendizaje en materia laboral (art. 82 C. S. del T.).
Los casos citados son dicientes de que la incapacidad del menor adulto no cobija todos los actos que llegare a ejecutar.
Interdictos por disipación o por prodigalidad
El diccionario de la Real Academia Española define al disipador, pródigo o dilapidador como aquel que destruye o malgasta su hacienda o caudal. Dilapidar equivale a malgastar los bienes propios o los que alguien tiene a su cargo. Se gasta sin control y sin medida, es decir, de una manera imprudente de tal modo que se pone en peligro todo un patrimonio por el manejo extravagante de los recursos económicos; se desperdicia y consume en gastos inútiles sin medida ni razón, o se es muy dadivoso. El profesor Simón Carrejo en su obra Introducción al Derecho Civil –Personas, concibe la disipación como una “tendencia a realizar gastos muy cuantiosos y aventurados y sin finalidad provechosa alguna, lo cual trae como consecuencia que se arruine el propio patrimonio, poniéndose en peligro la estabilidad del individuo y la de su familia. La disipación ha sido comparada con una enfermedad mental, con un estado de obnubilación que le impide a la persona natural usar o emplear sus haberes con alguna mesura, moderación y lucidez.” El disipador por lo general actúa bajo el influjo de una pasión que le resulta muy difícil eludir.
Pero el individuo que derrocha sus bienes sin que nada le importe, para que se le tenga como un incapaz relativo, requiere que se le declare judicialmente como interdicto por disipación o prodigalidad mediante la respectiva sentencia, previo el curso del respectivo proceso.
Nuestro Código Civil en su artículo 534, establecía, por cuanto fue derogado por la ley 1306 de 2009, que la disipación deberá probarse por hechos repetidos de dilapidación que manifiesten una falta total de prudencia. Preveía asimismo que eran actos de disipación, los siguientes: (a) el juego habitual en el que se arriesgaban porciones considerables del patrimonio; (b) las donaciones cuantiosas sin causa adecuada, y, (c) los gastos ruinosos. No obstante la derogación de la norma, habrá de considerarse que dichos actos podrán tenerse en cuenta y servir de fundamento a la demanda de interdicción que se formule
El disipador declarado interdicto, adquiere la condición de incapaz relativo, quedando por tanto separado de la administración de sus bienes o del manejo de sus negocios. En consecuencia se le inhabilita para disponer de sus bienes en forma relativa. Para el ejercicio de sus derechos se le designa un curador de bienes, quien para disponer de algunos de ellos requiere de autorización judicial. Desde luego que su guardador habrá de suministrarle la suma necesaria y razonable para sus gastos personales, atendiendo a su posición social.
De las incapacidades particulares o especiales
Se trata de impedimentos (prohibiciones) que el legislador establece para que ciertas personas celebren determinados contratos; en estricto sentido no son incapacidades, por cuanto las personas cobijadas con la prohibición son plenamente capaces. Ejs: a los padres no les está permitido celebrar contratos de compraventa con sus hijos de familia (art. 1852 C.C.), los administradores de establecimientos públicos no podrán vender lo bienes que administran (art. 1853 C.C.), los empleados públicos no pueden comprar los bienes que se venden por su ministerio (art. 1854 C.C.), los tutores, curadores, y albaceas tampoco podrán comprar los bienes que tienen en administración, y el mandatario comprar los bienes respecto de los cuales se le ha autorizado para vender salvo que el mandante lo permita expresamente. Estas personas son lo suficientemente capaces, por decir algo, un juez, pero a éste no se le permite hacer postura en la diligencia de remate y adquirir por este medio el bien subastado.
Los incapaces como ejercitan sus derechos sobre los bienes de los cuales son titulares?
Mediante la institución de la representación. Los representantes de los discapacitados absolutos o relativos se denominan en forma genérica conforme a la Ley 1306 de 2009 guardadores (curadores, consejeros y asesores).
Ha de entenderse la representación como la facultad que tiene una persona denominada representante para actuar por cuenta y a nombre de otra denominada representado quien no puede obrar por sí mismo por estar inhabilitado, o bien porque no quiere realizar el acto jurídico en forma directa y personal.
Las fuentes inmediatas de la representación son: (a) la ley; (b) la providencia proferida por el juez o funcionario, y, (c) la voluntad de las partes. Se dice entonces que las clases de representación son: la legal, que emana directamente de la ley, como la que tienen los padres en relación con sus hijos menores de edad; la judicial o sea la provista por el juez, como en la curaduría; la convencional, o sea la originada por acuerdo de las voluntades entre representante y representado.
Para que la representación se configure se precisan los siguientes requisitos o elementos: (a) el poder; (b) la intención de representar; (c) la manifestación de voluntad del representante.
El poder consiste en la facultad que ostenta el representante o de la cual está investido para actuar en nombre del representado, y que puede provenir según el caso, directamente de la ley, o de la designación que haga el juez o funcionario, o de la convención celebrada entre representante y representado. El poder convencional puede otorgarse por escrito, verbalmente y aún en forma tácita (art. 2149 del C.C.).
La intención de representar se contrae a la manifestación que debe hacer el representante al otro contratante en el sentido que está actuando en nombre y representación del representado. Si el representante guarda silencio al respecto, no habrá representación y los efectos del acto se radicarán en su cabeza y patrimonio.
Los efectos del acto jurídico se radicarán en cabeza y patrimonio del representado, cuando el representante revela al otro contratante que actúa en nombre y representación de aquel (representado).
Puede darse el caso de la denominada representación imperfecta como en el evento del mandato sin representación, mediante el cual el mandante faculta al mandatario para actuar por su cuenta pero sin que revele su identidad. Dicha actuación se presenta en la “comisión”(art. 1287 C. de Comercio).
No es correcto jurídicamente identificar mandato y representación. Puede existir mandato con representación, mandato sin representación y representación sin mandato. El mandato será representativo cuanto el mandante confiere al mandatario la facultad (poder) para actuar en su nombre y representación. Lo será sin representación cuando el mandante confiere la facultad de que se actúe por su cuenta pero sin que se de a conocer su nombre. Habrá representación sin mandato en el caso de representación legal o judicial, por cuanto en estas no hay acuerdo de voluntad entre representante y representado.
La manifestación de voluntad del representante se contrae a que este debe expresar su voluntad para que se forme el consentimiento en forma libre como elemento esencial de validez del acto jurídico que se perfeccione.
Extralimitación de facultades del representante y del mandato aparente
El campo de acción del representante se concreta a las precisas facultades que se le otorgan; no se puede exceder realizando actos para los cuales no se le dio autorización, pues estos le serán inoponibles al mandante. Si los terceros que contratan con el representante observan o tienen conocimiento que éste está sobrepasando las facultades que le otorgaron, o por negligencia se abstienen de estudiar detenidamente el acto jurídico de la procuración o mandato, nada podrán reclamar al representado. Sin embargo la doctrina y la jurisprudencia han aceptado la teoría del mandato aparente con respaldo en el artículo 2199 del C.C., dando lugar a que el mandato se mantenga haciendo que prevalezca la apariencia sobre la realidad; como consecuencia los actos realizados por el representante le serán oponibles al representado tal como si aquel hubiera actuado dentro de las facultades que se le confirieron.
Para la prosperidad del mandato aparente se han esgrimido como fundamento las siguientes circunstancias: (a) la culpa en que pudo incurrir el representado o mandante, bien porque disimuló (encubrió con astucia su intención) frente a terceros los poderes de su mandatario, o bien porque redactó el mandato en forma equívoca (prestándose para varias interpretaciones), en cuyo caso compromete su responsabilidad civil y por ende los actos realizados en exceso de las facultades conferidas, le son oponibles al mandante; (b) la buena fe del tercero con base en la apariencia que le brinda la convicción legítima (exenta de culpa) de que el mandatario actúa bajo los poderes que se le confiaron por el mandante, y, (c) el error común del tercero producido por la apariencia del mandato y que no solo él pudo haber incurrido, sino también una generalidad de personas dada la aparente verdad que se muestra. El error común supone la buena fe y el empleo de la diligencia debida. Como se sabe bajo la apariencia se muestra una realidad que no es, pero maquillada de tal modo que nos conduce a tenerla por cierta. El Tribunal Superior de Bogotá interpretando el artículo 2199 de C.C., en providencia de 25 de agosto de 1975 proferida dentro del proceso ejecutivo de Alfonso Atuesta Amaya contra Urbanización San Patricio Ltda., con ponencia del profesor Alberto Tamayo Lombana, le dio aplicación a la teoría del mandato aparente acogiendo los fundamentos expuestos en los literales (a), (b) y (c) inmediatamente anteriores. El mismo profesor citando a Josef Hupka aclara que el problema del alcance del poder del representante se presenta especialmente cuando se trata de poderes generales de gestión o administración de negocios “ .
Un caso de mandato aparente se presentaría cuando el mandante otorga mandato general en una Notaría de Cúcuta por ejemplo y posteriormente revoca el mandato en Notaría de Bogotá, sin que allegue copia de la revocación a la Notaría de Cúcuta para que se tome nota en la escritura matriz obrante en el protocolo de la misma; además no comunica al mandatario su declaración de voluntad. Si en esas circunstancias el mandatario llegare a comprometer el patrimonio del mandante, este no podrá invocar que el acto realizado por el mandatario le sea inoponible por existir revocación de facultades para este. El tercero que haya contratado con el representante podrá alegar que el contrato es oponible al mandante, presentando como defensa los fundamentos ya citados.
Sección 2.2
Consentimiento libre de vicios (segundo elemento esencial para la validez del contrato).
El consentimiento en su acepción común consiste en la manifestación de voluntad expresa o tácita, en el sentido de aceptación o conformidad con algo.
En estricto significado en relación con el contrato, se contrae a la conformidad que sobre su contenido expresan las partes. Es la común intención de los contratantes, su acuerdo de voluntades, el encuentro entre la oferta o propuesta y la aceptación. Etimológicamente se deriva de los vocablos latinos “cum sentire” entenderse o ponerse de acuerdo con otro.
La voluntad desde el punto de vista contractual, comprende dos momentos: uno interno y otro de exteriorización. Lo interno comprende un ejercicio mental, la reflexión, la conciencia del negocio jurídico y la intención de realizarlo por medio del contrato. Se requiere por tanto aptitud física y gozar de plenas facultades mentales para comprender la operación jurídica que se va a realizar. Por tanto un infante o un demente, está imposibilitado para producir un acto conciente de voluntad de trascendencia jurídica. La etapa de la exteriorización significa que el contratante ha de manifestar su intención mediante signos o señales que implican la realización de ciertos actos, de tal modo que el otro contratante tenga la posibilidad de conocerla, para que a su vez dirija su voluntad en forma conciente y la de a conocer también.
Para que una declaración de voluntad tenga eficacia, es decir aptitud para producir obligaciones, requiere que tenga seriedad y certeza; serán ineficaces también los actos realizados en broma (jocandi causa) y todos aquellos compromisos “mundanos o de conveniencia”. Respecto de estos últimos se tiene por ejemplo que si una persona cursa invitaciones para una fiesta y determinado personaje no asiste, no podría reclamarle perjuicios alegando que la reunión la organizó teniendo en cuenta la presencia del personaje al festejo” .
La voluntad debe manifestarse para que el otro contratante la conozca, es decir que se desprenda de la persona. Para tal efecto se distingue el negocio recepticio y el no recepticio. Será lo primero, cuando la declaración es recibida por la persona a quien se le dirige y además tiene conocimiento de la misma. Lo segundo, si la declaración de voluntad no se dirige a persona alguna, como en el caso del testamento, el cual se considera formado desde el mismo momento en que su declaración de voluntad se emite y se solemniza sin que llegue a conocimiento de nadie.
El valor del silencio
Todo acto jurídico requiere para su formación requiere de una manifestación de voluntad, pues esta es la base del consentimiento. La declaración de voluntad puede ser expresa o tácita.
Pero el silencio, el quedarse callado, podrá entenderse como adhesión a un contrato? Equivale a manifestación de voluntad? Como norma general el simple silencio no puede tenerse como señal de estar de acuerdo; por tal razón expresiones como “el que nada dice, consiente,” “el que calla otorga,” “el silencio es más elocuente que la palabra” no deben entenderse como señales de haber consentido. El que nada dice, no consiente. Es más, quien calla ni afirma ni niega, lo cual conlleva ambigüedad.
Excepcionalmente la doctrina habla de silencios elocuentes, en los cuales el legislador reviste al silencio con valor jurídico. El tratadista Alvaro Pérez Vives cita para tal efecto el fenómeno de la prescripción extintiva y liberatoria, en la cual el no ejercicio del derecho se entiende como una conformidad con la pérdida de los derechos reales o personales (arts. 1923/26/38/43 y 2535 del C.C.). Igualmente son aplicación del silencio con valor jurídico el evento de la tácita reconducción en el contrato de arrendamiento (art. 2014 C.C. y 6 Ley 820 de 2003); la renovación del contrato de trabajo (art. 3 Ley 50 de 1990); renovación del contrato de arrendamiento (art. 520 C. de Co.) y en el contrato de seguro (art. 1049 C. de Co.)
La doctrina acoge la teoría de las intenciones tácitas con aplicación al contrato de transporte, consistente en que para el transportador se presume tácitamente adq uirir una obligación de resultado que se contrae en trasladar al pasajero o las cosas sanas y salvas al lugar de su destino (art. 2072 y 2073 C.C.). Asimismo doctrinaria y jurisprudencialmente se habla del silencio condicionado, cualificado o circunstanciado, o sea aquel rodeado de circunstancias tales que permiten deducir manifestación tácita de voluntad. Estas circunstancias pueden ser anteriores de negocios en las que se ha observado determinado comportamiento, como sería la del proveedor que tiene por costumbre remitir las mercaderías con la simple nota de pedido; la recepción de la nota de pedido y el silencio subsiguiente permiten deducir que el destinatario acepta como en ocasiones anteriores la oferta de contratar que se le dirige.
Sección 2.3
De los vicios del consentimiento
El consentimiento es un elemento esencial para la validez y eficacia de los actos jurídicos. Por tal razón debe estar despojado de cualquier elemento perturbador; se habla entonces que debe estar libre de vicios que lo afecten un obstruyan.
Estos vicios son de conformidad con el artículo 1508: el error, la fuerza y el dolo.
2.3.1. El error
Es una equivocación, una falsa apreciación, una discrepancia entre el concepto (lo que se piensa) y la realidad.
La doctrina aclara que error e ignorancia se deben diferenciar. Ignorancia es desconocimiento; en el error se tiene conocimiento pero equivocado.
Clases de error: de derecho, de hecho o individual y común o creador de derecho.
Error de derecho
Consiste en la equivocación en cuanto a la existencia de la norma, o en la interpretación de la misma.
De conformidad con el artículo 1509 del C.C., el error de derecho no vicia el consentimiento. ¿Por qué razón? Porque se le equipara con la ignorancia y ésta en cuanto a la ley no sirve de excusa (art. 9 del C.C., 8 Ley 153 de 1887). La ley una vez promulgada se presume que todo mundo la conoce y por tanto no es dable alegar su desconocimiento para incumplirla. Sólo en casos excepcionales se prevé dicho error como fenómeno que invalida el contrato (arts. 1698, 2313, 2315, 2475, 2479, 2482, 2483 de C.C.C.).
Error de hecho o individual
Consiste en la equivocación o falsa apreciación que las partes o una de ellas sufre, según el caso, sobre algún elemento del contrato.
Doctrinariamente se clasifica en error obstáculo u obstativo (error impediente), error nulidad y error indiferente.
El error obstáculo u obstativo o impediente destruye el consentimiento, no permite que este se forme; comprende tres modalidades: error sobre el objeto (in corpore), error sobre la naturaleza del negocio (in negotio), error sobre la causa (in causa).
El error nulidad se clasifica en: error sobre la sustancia (in substantia) y error sobre la persona (in persona).
Error indiferente puede recaer sobre: los simples motivos, una cualidad no esencial, el valor.
Errores obstáculo
Esta modalidad de error impide que el consentimiento se forme. En sí no hay acuerdo alguno; hay ausencia de consentimiento, en sí no existe el, pues como su nombre lo indica, sería tanto como colocar un muro entre las partes el cual impide que las voluntades de ellas se encuentren.
El error sobre el objeto o in corpore, se presenta cuando los contratantes se equivocan sobre la identidad del objeto; cada uno capta mentalmente uno distinto. Ejs: A entiende vender un caballo y B estar comprando un novillo; en una caballeriza A entiende estar señalando un caballo para su compra y B al momento de la entrega presenta uno distinto porque entendió que ese fue el señalado por A. Se trata de una equivocación bastante remota que ocurra, y más hoy en día dado el grado de cultura de las personas y la amplia comunicación que se da entre las mismas (segunda parte art.1510 C.C.C.).
El error en el negocio, o in negotio o in contractu, ocurriría cuando los contratantes se equivocan en cuanto al tipo de contrato que celebran. Ej. A entiende arrendar y B estar recibiendo el bien en comodato (primera parte art. 1510 C.C.C.).
El error en la causa o in causa consiste en la equivocación que los contratantes sufren en cuanto a la razón o motivo determinante que los impulsa a consentir en el contrato. Ej. el heredero paga un legado constituido por testamento que había sido revocado, o cuando asegura un inmueble que hereda contra incendio, estando ya asegurado por el causante (art. 1524 C.C.C.).
La doctrina considera que dada la mayor gravedad de los errores obstáculos, los negocios jurídicos concluidos bajo esta afectación deberían sancionarse con nulidad absoluta y aún con la inexistencia del contrato; sin embargo como el Código Civil Colombiano no contempla esta solución, su sanción habrá de ser la nulidad relativa.
Errores nulidad
En esta modalidad de errores hay consentimiento de los contratantes pero equivocado.
Esta modalidad de error comprende a su vez dos modalidades de error, a saber: (a) el error sobre la sustancia (in substantia) que comprende a la vez dos aspectos: el error sobre la materia de que está hecha la cosa (artículo 1511 inc. 1 C.C), y el error esencial o de los móviles determinantes (1511 inc.2). Se dice que son la variante objetiva y la subjetiva, respectivamente.,
Objetiva
La equivocación o falsa apreciación recae en cuanto a los componentes físico-químicos de la cosa. Ej. se compra una barra creyéndose que es de plata pero realmente es de plomo u otro metal parecido.
Subjetiva
Se sufre la equivocación en relación con las calidades o cualidades especiales de la cosa, que precisamente son las que motivan la voluntad del contratante, de tal modo que si dicha falsa apreciación no se hubiese presentado el negocio jurídico no se hubiese celebrado. Generalmente esas cualidades o calidades se concretan a la autenticidad, originalidad, antigüedad, valor histórico, fama o importancia del personaje que fue dueño de la cosa, etc., lo cual puede ocurrir en negociaciones sobre obras de arte y anticuarios. Ej. la adquisición de una plancha en la convicción errada que con la misma se le alisaban los calzoncillos al Libertador.
Para que la modalidad de error sobre el móvil determinante o calidad accidental, que se tiene como principal por una de las partes, se configure, se exige que sea compartido (parte final inc. 2 art. 1511 C.C), es decir, se requiere que el otro contratante tenga conocimiento de que el negocio jurídico se celebró por el contratante sujeto del error, motivado por las cualidades o calidades indebidamente apreciadas. Con esta exigencia se pretende evitar una injusticia con quien accede a celebrar la convención de buena fe sin tener conocimiento del error en que el otro está incurriendo (inciso 2º. artículo 1511 C.C); ambas partes deben haber incurrido en el mismo error, lo advierte el profesor Raimundo Emiliani Román, porque si una de ellas es conciente que la otra está incurriendo en error, estaría procediendo con dolo; para explicar la exigencia, presenta el siguiente ejemplo: “En una exposición, en la que se presume la buena fe, se ofrece un cuadro del famoso pintor cartagenero Enrique Grau, y alguien lo compra por esa razón, la de ser obra de Grau. Si a tiempo se descubre que el cuadro es de otro pintor, el comprador puede demandar al vendedor de buena fe para que se rescinda el contrato por error. Si no hay tal error del vendedor, sino que vendió a sabiendas de que el cuadro no era del pintor Grau, la situación jurídica específica no es de error sino de dolo.” Agrega además: “Pero si solo una de las partes sabe cuál es la calidad del objeto determinante del contrato, ignorándolo la otra, y después resulta que el objeto carece de la calidad determinante, ciertamente la acción (nulidad) no sería procedente. Esto sucede cuando aquella calidad es accidental y no tenía por qué ser conocida de la otra parte.
Error in personae (error en la persona)
El error acerca de la persona con quien se tiene la intención de contratar, no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esa persona se la causa principal del contrato.” (art. 1512 C. C.).
La norma transcrita nos indica que el error en el evento contemplado, procede tan solo cuando el contrato se celebra o perfecciona teniendo como causa o motivo principal del mismo, las calidades o cualidades del otro contratante, es decir por tratarse de esa persona y no de otra.
Esta modalidad de error es mas factible que se presente en los contratos a titulo gratuito los cuales conllevan implícito el elemento intuitu personae, como la donación y el comodato. Pero también los contratos a título oneroso pueden celebrarse bajo el elemento intuitu personae, como sucede con la prestación de servicios profesionales (médico, abogado, arquitecto, ingeniero, contador), el mandato, el depósito. Por ejemplo la compraventa que es contrato oneroso puede llegar a celebrarse teniendo en cuenta la consideración de la persona de los contratantes, tal el caso de quien va a vender un lote contiguo a su residencia, puede ser muy exigente en cuanto a la calidad del comprador para no dejar como vecino a cualquier personaje nuevo rico que posteriormente sea su azote; lo mismo puede suceder con el contrato de arrendamiento, la sociedad colectiva, en comandita simple.
En materia de error, algunos doctrinantes y códigos exigen que además de ser compartido, sea excusable, es decir, que se incurra en la equivocación o falsa apreciación a pesar de la normal diligencia y cuidado de la persona. Por el contrario ante un error inexcusable no procedería invalidar el contrato, porque la persona pudo evitar el error con mediana diligencia, es decir evitando la culpa. La culpa purga el error. Nuestra Corte Suprema ha aceptado la excusabilidad del error en sentencias, como la del 23 de junio de 1939. Nuestro Código Civil en ninguna parte dispone sobre la inexcusabilidad del error. En la única norma donde toma en cuenta la culpa de quien erra es en el inciso segundo del artículo 1512.
Error indiferente
Es aquel que no afecta la voluntad en grado tal que deba estimarse como viciada, porque de todos modos con error o sin él hubiera celebrado el acto. Se trata de un error que no es determinante de la voluntad y por tanto el acto ha de tenerse como válido ante el derecho.
La doctrina enuncia como errores indiferentes: el de la persona cuando su consideración no es determinante, el del precio, el de los móviles o calidades accidentales no tenidas como principales de la cosa. Ejemplos: es irrelevante que A queriendo comprar el automóvil en la concesionaria X equivocadamente lo haga en la Y; las dimensiones del cuadro son intrascendentes ante la originalidad del mismo.
Prosperidad y sanción ante el error
¿Cómo se puede alegar? Por vía de acción, mediante demanda. Por vía de excepción, al contestarse la demanda.
Quien lo alegue deberá: (a) demostrarlo o probarlo; (b) determinar que fue compartido, es decir que las partes lo sufrieron, salvo cuando se trata del error in personae; (c) que se demande dentro del término oportuno.
El acto jurídico afectado de error conlleva a que se declare su nulidad.
¿Cuál nulidad? La relativa.
¿Qué tiempo se tiene para demandar o excepcionar? Cuatro años. Este término empieza a correr desde el momento de la celebración o de la perfección del contrato.
¿Qué medios de prueba son procedentes para demostrarlo? La prueba es libre, es decir, se puede acudir a cualquier medio probatorio.
2.3.2 La Fuerza
La fuerza como vicio del consentimiento consiste en el sometimiento o agresión física o material, constreñimiento o coacción moral o sicológica, que un contratante ejerce sobre el otro para obtener su consentimiento.
Se pueden presentar dos modalidades: (a) la física o material, conocida como vis absoluta y (b) la moral o sicológica, conocida también como vis compulsiva.
En la primera se ejecuta un sometimiento material sobre la persona misma del contratante, siendo tan inmediata que no se tiene alternativa de resistir y por ende de elegir; en la segunda se presenta una amenaza de causar un daño irreparable y grave, existiendo la posibilidad de resistir o de reaccionar, dependiendo de la serenidad de la persona amenazada o chantajeada.
Los actos de violencia pueden ser ejercidos: sobre la persona misma del contratante, sobre su consorte, sobre sus descendientes o ascendientes, sobre personas respecto de las cuales se tenga un gran afecto y también sobre cosas.
Para la configuración de la fuerza como vicio que afecte el consentimiento, se precisan las siguientes exigencias (requisitos o condiciones): (a) que sea grave; (b) que sea determinante, y (c) que sea injusta.
Grave
Que el acto violento sea de tal intensidad, idóneo, con capacidad de producir en el violentado, agredido, amenazado o chantajeado, una “impresión fuerte, un real temor, un verdadero peligro” de verse expuesto a un mal irreparable y grave. El temor, el miedo es la consecuencia de la amenaza de recibir un mal venidero si no se contrata. Nuestro Código Civil al respecto dispone en el artículo 1513: “La fuerza no vicia el consentimiento sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición”.
“Los romanos para medir la intensidad de la violencia tomaban como modelo al hombre razonable de mente sana y valiente, de tal modo que si el acto amenazante lograba doblegar la voluntad de dicho personaje, podía tenerse dicho acto como violento, con capacidad de causar una impresión fuerte. Nuestro legislador civil se aparta de este criterio y mide la gravedad teniendo en cuenta la edad, el sexo y condición, y además las circunstancias de tiempo, modo y lugar. Se adopta por tanto un criterio de valoración relativo. Conviene tener en cuenta condiciones personales, tales como la debilidad ocasionada por una enfermedad, la ignorancia, la experiencia y los conocimientos. No es necesario que quien sufra el temor pierda el control y la sangre fría.” No sería lo mismo violentar o amenazar a Sor Modesta, formada bajo normas conventuales, profiriéndole palabras vulgares, sucias y denigrantes, que proferírselas a Don Rufián disciplinado en la ley de la calle., etc.
Determinante
Significa que el acto o la acción violenta tenga una relación de causa a efecto, o sea que si no se hubiese ejercido, el contratante violentado no habría dado su consentimiento o lo hubiera dado en otras condiciones.
La amenaza puede provenir directamente del contratante interesado en obtener el consentimiento del otro, o puede provenir de un tercero.
Injusta
La violencia o amenaza debe ser ilegítima, es decir que sobrepase los límites que el legislador permite. Hay amenazas razonables que la ley permite realizar sin que se excedan las condiciones que ella misma establece. Así por ejemplo el apoderado judicial del acreedor puede comunicarle al deudor que si no paga la obligación lo demandará y que si ello ocurre le acarreará consecuencias más gravosas a su patrimonio; pero si lo amenaza de tal manera que le infunde miedo para obtener ventajas desproporcionadas que son perjudiciales patrimonialmente para el deudor, estará incurso en un evento de violencia.
Violencia y estado de necesidad
Un contratante puede sacar ventaja torticera aprovechándose de la ocurrencia de acontecimientos, tales como un naufragio, un incendio, una inundación, una alteración del orden público sin que ejerza violencias o amenazas sobre el otro. Tales circunstancias que son apremiantes, le sirven al contratante para obtener ventajas económicas desproporcionadas en perjuicio de quien las está soportando. Ejemplo: el capitán de nave X que al tener conocimiento del naufragio de la nave Z en alta mar, acude al lugar y aprovechándose de tal situación celebra con el capitán de la nave que zozobra un contrato de salvamento totalmente desventajoso; ha de entenderse que al capitán de la nave Z no le queda otra alternativa y a él tan solo le interesa salvar toda la mercancía que transporta. Este evento se considera y conoce como un estado de necesidad .
Un estado de necesidad como el propuesto procedería tenerlo como un fenómeno de fuerza y en consecuencia considerar que circunstancia tan apremiante vicia el consentimiento, por cuanto no hubo posibilidad de elegir otra alternativa. El profesor Emiliani Román comenta al respecto: “En tales casos no siendo la fuerza dependiente de quien la aprovecha, ni originada por un tercero para beneficio de aquél, deberá anularse el contrato en tan anómalas circunstancias? En derecho romano y según la doctrina tradicional, esa fuerza no viciaba el acto. No había sido determinante, por una parte, y, por la otra, era una injusticia con quien se exponía al peligro en beneficio de la víctima. Dentro de una concepción estoica y rígida del derecho, tal solución es viable, pero no así para otra más realista y humanitaria. De ahí que la doctrina y jurisprudencia francesas se hayan orientado por otro rumbo, fundándose en el argumento de que siendo esencial para la validez de los actos jurídicos el consentimiento de quien se obliga, debe ser nulo en derecho el acto celebrado bajo el temor, cualquiera que sea su origen. Ciertamente desde un punto de vista real y humano, no se ve la razón para que se sancione a quien aprovecha la fuerza de un tercero y no hacerlo con quien aprovecha una fuerza fortuita. En ambos casos como lo han señalado la jurisprudencia y doctrina francesas, hay una voluntad constreñida, y su consentimiento tiene que estar viciado, debiendo caer el acto. No existe en estos casos –dice Josserand- una cuestión de mérito o de demérito para el acreedor, sino lo que es muy diferente, una cuestión de libertad del consentimiento para el deudor; por otra parte, si la solución no es dudosa cuando la violencia es producida por un tercero (artículo 1111); no se comprendería que se descartase cuando esta violencia emana de fuerzas de la naturaleza misma, de un caso de fuerza mayor. Es decir, dado el silencio del legislador sobre la utilización de la fuerza fortuita, a esta son aplicables los principios generales. Por consiguiente la fuerza fortuita vicia el consentimiento.”
En Colombia el estado de necesidad asimilado a fuerza o violencia y por tanto aceptado como vicio del consentimiento tiene aplicación particular con la Ley 201 de 1959, expedida para hacer frente a la denominada teoría de violencia generalizada provocada por la persecución partidista generada por otrora gobierno de turno de época anterior, que trajo como consecuencia el abandono de tierras y propiedades en las regiones y que muchos aprovecharon para adquirirlas de parte de los perseguidos a precios muy desventajosos para estos. Según la citada ley, “se otorgaba acción rescisoria contra los contratos que se hubieran celebrado durante declaratoria de estado de sitio (hoy conmoción interior) como resultado de un estado de violencia generalizada, de tal manera que las condiciones abiertamente desfavorables para una de las partes permitieran entender que ella no las habría aceptado de no existir el estado de peligro latente, circunstancia aprovechada indebidamente por el otro contratante. La norma tuvo su origen en la circunstancia de que, en las épocas en que la violencia se generaliza hasta alcanzar los niveles de guerra civil no declarada, suele ocurrir que las personas son amenazadas en su vida y seguridad personal, así que para salvarse tienen que abandonar el lugar de los acontecimientos. En esas condiciones es apenas natural que, quienes se ven en este predicamento, procuren salvar lo poco que queda de su patrimonio, así sea enajenándolo a menosprecio. Es claro que realmente en estos casos las amenazas no están dirigidas a lograr la enajenación de los bienes, pero también lo es que la voluntad de la víctima se encuentra respecto del contrato tan constreñida como si aquellas se hubieran dirigido directamente a la obtención del consentimiento. Por eso resulta lógico aplicar el principio de que a igual razón igual norma, y la ley recogiendo la jurisprudencia permite entonces alegar el estado de de violencia generalizada como vicio de la voluntad” . Nuestra Corte Suprema de Justicia en sentencias de 17 de octubre de 1962, 15 de abril de 1969, 08 de marzo de 1972, y 03 de mayo de 1984, acepta que hay vicio en el consentimiento cuando se aprovecha a la víctima que se encuentra ante un estado de necesidad provocado por fuerzas extrañas o de la naturaleza .
El temor reverencial
Es el miedo o intimidación que se sufre ante ciertas personas a quienes se les debe respeto o sumisión, dada la autoridad que ejercen, o posición o jerarquía que tienen. Nuestro Código lo define como “el solo temor de desagradar a quienes debemos sumisión y respeto”(inc. 2 art. 1513 C.C). Este temor se presenta en el orden familiar (hacia los padres y ascendientes) y en toda organización jerárquica, pues es inherente a la autoridad misma para que cumpla con sus fines. Este temor es justo y no puede ser alegado como vicio del consentimiento. Así por ejemplo: un hijo no podrá pretender anular un contrato, so pretexto de que lo celebró por respeto a los sentimientos u órdenes de su padre, ni un religioso o militar por no indisponerse con sus superiores, ni un obrero por no desagradar a su patrono. Pero si el personaje a quien se le debe sumisión y respeto, apela a recursos ajenos a estos sentimientos, como maltratamientos o amenazas, excederá los límites del solo temor reverencial e incurrirá en acto que puede constituir violencia y tenerse como vicio del consentimiento; tal sucedería con el denominado acoso laboral.
Sanción para los actos jurídicos viciados por fuerza
Todo acto o negocio jurídico concluido bajo violencia conlleva como sanción la nulidad relativa.
Término para invocar esta nulidad sustentada en este vicio del consentimiento: cuatro años contados a partir de la ejecución del último acto de fuerza o violencia, es decir desde el momento en que los actos de violencia se dejan de realizar. Los actos de violencia pueden producirse aún después de celebrado el contrato o de realizado el acto jurídico.
Cómo se puede alegar el vicio? Por vía de acción o por vía de excepción.
Medios probatorios para demostrar la existencia del vicio? Prueba libre, o sea por cualquier medio probatorio.
2.3.3. El Dolo
El dolo conforme al inciso final del art. 63 del C.C se entiende como: “la intención de inferir injuria o daño a la persona o propiedad de otro”.
Para la doctrina, el dolo como vicio del consentimiento consiste en la maniobra engañosa, la maquinación, el truco, el ardid, la trampa, las mañas, la triquiñuela, el montaje a la cual acude una de las partes para provocar el error de la otra parte y obtener su consentimiento pero en forma equivocada.
El autor Guillermo Ospina Fernández, comenta sobre las diversas manifestaciones del dolo: “la esfera del dolo es muy amplia y comprensiva. No es posible señalar un tipo único de él, ni siquiera es posible formar una lista ne varietur de los procedimientos que pueden constituirlo. Estos varían según las circunstancias propias de cada autor. Unas veces, el dolo consistirá en maquinaciones o trampas propiamente dichas: la producción de una carta falsa que atribuye mayor precio al objeto del contrato; la remisión de un telegrama con la falsa noticia de la pérdida de una cosa indispensable para el negocio de la víctima; el suministro de drogas al caballo de carreras, y demás argucias semejantes. Otras veces el dolo revestirá la forma de las afirmaciones mendaces: el agente dirá que un reloj de cobre es de oro, que un vidrio es un diamante, que una perla sintética es natural, que la copia de un cuadro es la obra de un pintor famoso, o que un predio goza de servidumbres imaginarias. Otras veces, el dolo estará constituido por una simple omisión del agente: el vendedor se abstendrá de declarar los vicios ocultos de la cosa; el asegurado callará una enfermedad que padece y que aumenta los riesgos del seguro; el propio comprador atribuirá una falsa calidad a la obra de arte y el vendedor se limitará a guardar silencio, a sabiendas del error en que aquel incurre. La misma reticencia es un caracterizado procedimiento doloso, el autor no afirmará directamente un hecho falso, pero mediante palabras dudosas, frases inconclusas, ideas a medio expresar o sugerencias veladas, hará nacer o alimentará un error de la víctima. En síntesis, habrá dolo siempre que alguien, con la intención positiva de inferir daño (artículo 63 C.C.) observe cualquier conducta apta para inducir a otra persona a celebrar un acto jurídico o a aceptar ciertas condiciones de este. El procedimiento que traduce la intención dolosa es indiferente, con tal que pueda conducir al resultado perseguido; según las circunstancias, dicho procedimiento podrá ir desde las formas más groseras hasta las obras maestras de la astucia; podrá manifestarse mediante un acto (dolo positivo) o mediante una simple omisión (dolo negativo). Desentrañar en cada caso concreto esa intención dañada o mala fe característica del dolo, conforme a la definición que este trae el artículo 63 del Código Civil, medir su alcance y apreciar sus resultados, es labor propia del juez” .
El obrar con dolo se considera como un acto de deslealtad de un contratante hacia el otro.
Para que la maniobra o el engaño se configuren como dolo se precisan las siguientes exigencias: (a) que sea intencional y produzca engaño sin culpa de la víctima; (b) que sea reprochable o reprensible; (c) que sea determinante; (d) que provenga de la contraparte; (e) que se haya realizado maniobra, o guardado silencio cuando se requería suministrar información; (f) que se cause daño.
Intencional y produzca engaño sin culpa de la víctima
La maniobra o el silencio según el caso se despliegan con el propósito de provocar el engaño, facilitándose con ello la obtención de la ventaja que no se hubiera concedido de no mediar el error que se provoca. Pero el engaño no debe presentarse como “el resultado de la culpa de la víctima. Para que las maniobras o artificios configuren el dolo, es menester que hayan producido un engaño que la víctima, usando de mediana inteligencia y cuidado, no hubiera podido descubrir. De consiguiente, cuando un contratante se fió imprudentemente de la apariencia, aunque ésta haya sido el fruto de esas maniobras o artificios, sólo a sí mismo tiene que reprocharse el engaño. No puede quejarse quien, de haber empleado aquella diligencia y haber efectuado las indagaciones que su propio interés le aconsejaba, las omitió, resultando a la postre engañado. No hay dolo sancionable sino cuando el error producido es el resultado de medios de tal naturaleza a convencer de la falsa alegación, adormecer la vigilancia y a convertir en vanas todas las investigaciones. Aquí tienen los jueces un amplio campo de investigación. Ellos son soberanos en la apreciación de los hechos, los cuales deben analizar cuidadosamente para ponderar ka gravedad de las maniobras, la existencia del engaño y la ausencia de culpa de la víctima. Mas aquí, como en la fuerza, es menester proceder con un criterio subjetivo¸ pesar las circunstancias, las condiciones personales de la víctima, para decidir si las maniobras fueron capaces de producir el error sin culpa de aquélla” .
Reprochable o reprensible
El acto por medio del cual se produce el engaño ha de ser ilícito, es decir, contrario al orden social, a la buena fe, a la moralidad y a las buenas costumbres. Al respecto los romanos consideraban dos modalidades de dolo: el bueno, consentido o tolerado, y el malo o sancionable. Así por ejemplo, no sería dolo todas las alabanzas que el vendedor de almacén hace de la prenda en cuanto a su diseño, costura, color y elegancia, pero sí lo sería si cambia la etiqueta de la misma colocándole una “made in USA” siendo de confección nacional. Quiere decir lo anterior que el legislador permite ciertas habilidades y muestra de ello es la publicidad mediante la cual se promocionan las mercancías, como una manera de darlas a conocer, permitiendo con ello el flujo de los mercados y como consecuencia, estimular la industria nacional y la circulación de la riqueza.
Determinante
Que la acción u omisión sean de tal capacidad que sin el error por estas producido no se hubiera emitido la declaración de voluntad del contratante. Debe causarse una inevitable atracción que conduzca a consentir tal como lo quiere el agente que despliega la maniobra o mantiene en secreto la información que debe suministrar. Así lo preceptúa la segunda parte del inciso primero del artículo 1515 del C.C.C: “…y cuando además aparece claramente que sin él no hubiera contratado”.
En ciertas ocasiones, una de las partes, una vez celebrado el contrato de compraventa acude a ciertas maniobras para hacerle ver a su contraparte una situación más onerosa, tal por ejemplo inventar el cuento de la dificultad en el transporte y posterior entrega que incide en el valor de la mercancía, para sacar una ventaja más a su favor; en tal caso no se estaría ante un dolo principal como fenómeno que invalide el contrato, se habla entonces que ocurrió un dolo incidental (dolus incidens) que acarrea una potencial reparación de daños y perjuicios como sanción para su autor o para su cómplice o, declarar una nulidad parcial. Pérez Vives, al referenciar a Bédarride, enuncia: “Así pues corresponde a los jueces decidir, según el caso, si el negocio jurídico debe ser anulado o, por el contrario mantenido, aunque reduciéndolo al límite que la equidad exija. Y también corresponde a ellos decretar, en su caso, la reparación consistente en el pago de daños y perjuicios, a favor de la víctima del dolo. Esto, por otra parte, no es cosa nueva” .
Ser obra de una de las partes
Así lo dispone la primera parte del inciso 1º. del artículo 1515 del C.C.C: “el dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes,….”. En esto se diferencia de la fuerza, la cual puede provenir de un tercero y aún de circunstancias fortuitas que son aprovechadas por el contratante. No hay razón para sostener esta distinción, porque en ambos casos se ve asaltada la voluntad, no existiendo libertad en el consentimiento.
Sin embargo conviene aclarar, que “existirá dolo de una de las partes cuando ésta hubiere participado en el engaño, de cualquier modo. Así el hecho de haber tenido conocimiento del engaño y haber guardado silencio, hace al contratante partícipe del dolo. En general, todo lo que implique beneficio para la parte, a consecuencias del dolo del tercero, del cual tiene conocimiento dicha parte, hace a ésta cómplice del engaño”.
La maniobra no es necesario que la ejecute directamente el contratante desleal, sino que se puede valer de terceros y por intermedio de éstos fraguar el engaño de su contraparte. “Más aún: la doctrina uniforme de los tratadistas considera que ni siquiera es indispensable la complicidad positiva de la partes en el dolo de un tercero, sino que es suficiente la complicidad negativa; es decir que no es necesaria la participación activa de estas en las maniobras dolosas, sino que basta con que una de ellas tenga conocimiento que un tercero esté engañando a la otra para que su solo silencio implique complicidad. Por ejemplo si la persona que va a celebrar un negocio con otra sabe que una tercera persona trata de obtener el consentimiento de aquella (quien propone el negocio) mediante maniobras fraudulentas, como la remisión de una carta con una noticia falsa, y a pesar de ello guarda silencio, se hace cómplice del dolo y contribuye a la nulidad del contrato” .
Realizado maniobra o guardado silencio
Se concreta a que el contratante desleal haya desplegado el artificio o el montaje tendiente a provocar el error. Una maniobra a manera de ejemplo sería el hacer una llamada telefónica ficticia, delante de la contraparte, a una supuesta persona, haciéndole ver que ésta se encuentra interesada en celebrar el contrato a mejor precio y de manera inmediata, con el fin de obtener el consentimiento en la compra del vehículo que se encuentra en malas condiciones mecánicas.
Pero no siempre se ejecuta el engaño mediante la realización de actos materiales, sino que también se puede estar incurso en dolo cuando el contratante omite información guardando silencio, siendo su obligación suministrar los datos por los cuales se pide noticia o porque la ley así lo exige, y que de haberlos conocido la contraparte, lo hubiese llevado a no celebrar el negocio o a realizarlo en otras condiciones.
“La mentira y el simple silencio pueden ser constitutivos de dolo. No se requiere maniobra que lo materialice; es suficiente que la mentira o el silencio recaigan sobre elementos fundamentales del contrato que influyan definitivamente en el consentimiento. Cuando la mentira recae sobre una cualidad del objeto contractual que el otro agente considera particularmente importante. De la misma manera, el simple silencio, llamado también reticencia, sería dolo, cuando se encuentra rodeado de circunstancias tales que lo hacen condenable, esto es, cuando el contratante ha guardado silencio sobre puntos que tenía el deber de informar a su contraparte, de acuerdo con la ley, el contrato, la buena fe o la costumbre. En el contrato de seguro, por ejemplo, habrá silencio doloso del asegurado que calla ciertas circunstancias o susceptibles de aumentar los riesgos del siniestro; las que de haberlas conocido el asegurador lo hubiesen abstenido de contratar, o contratado en condiciones diferentes (callar que en el inmueble se guardaban sustancias explosivas o combustibles). Hay ocasiones en que el silencio (o reticencia) constituye dolo cuando se ha faltado a un deber moral o legal de información. Los artículos 1915 y siguientes del C. C, y el artículo 1058 del C. de Co, son eventos normativos que nos indican el deber de informar a la contraparte ”
“En ocasiones la Corte ha dicho que el contrato de seguro se hace rescindible en los siguientes eventos: (a) por la sola inexactitud de las declaraciones del asegurado. (b) cuando el asegurado haga declaraciones que no sean verídicas, acerca de los riesgos que debe asumir el asegurador; 2) que haya callado u ocultado alguno de esos riesgos; y 3) que esas declaraciones inexactas o reticentes sean capaces de influir sobre el consentimiento del asegurador para asumir el riesgo”.
Causar daño o perjuicio
En relación con esta exigencia, los criterios de la doctrina es encuentran divididos. El profesor Tamayo Lombana, sostiene: “nos parece que es un elemento que no exige la ley colombiana, pues conforme al artículo 63 del C.C, basta la “sola intención positiva” de causar daño, sin que se exija el resultado”. Este autor cita a su vez a Luigi Cariota Ferrara, para quien el daño puede faltar ya que en el terreno de los vicios del consentimiento es indiferente que el resultado sea provechoso o perjudicial para quien ha emitido la declaración de la voluntad bajo la influencia de una causa perturbadora de ella. Es la causa perturbadora la que debe tenerse en cuenta y no el perjuicio sufrido. Se trata de establecer si el acto jurídico reposa sobre una voluntad consciente y libre, que es uno de los requisitos fundamentales para la eficacia de todo negocio jurídico.
Para el maestro Pérez Vives, la tesis enunciada es inaceptable. “Porque, o el dolo se presenta como la causa exclusiva del negocio jurídico –y entonces es inconcebible que su autor lo haya hecho con una finalidad no perjudicial- o el dolo solo priva parcialmente de causa el negocio, y, entonces, la reducción de las obligaciones no se explicaría si éstas ningún daño hubieren ocasionado al contratante, así sean ellas el producto de un dolo ”.
Desde el punto de vista práctico el planteamiento de Pérez Vives, está más aterrizado en la realidad, porque precisamente con el dolo positivo o negativo el contratante busca una ventaja en forma desleal, previamente induciendo en error al otro agente para que contrate. Por tanto no sería lógico que al no llegar a contratarse, se sancione la maniobra que pudo haber desplegado el contratante con la finalidad de obtener el consentimiento del otro. Es más procesalmente no se cumpliría con el requisito del interés para obrar para la prosperidad de la pretensión, que en otros términos se traduce, en la afectación económica económica o moral que se pueda sufrir.
¿Qué negocios jurídicos pueden afectarse por dolo?
Excepcionalmente escapa a la anulabilidad por dolo el matrimonio. Los demás si se pueden afectarse. Las razones que se aducen en cuanto al matrimonio son las siguientes: 1) Dentro de las causales de nulidad del matrimonio previstas por el artículo 140 del C.C., no está consagrada taxativamente el dolo; 2) con la exclusión del dolo se busca la estabilidad de la institución familiar, la cual se vería continuamente atacada, mediante el ejercicio de acciones de nulidad del matrimonio, pues es muy normal y humano que los contrayentes oculten sus defectos en la época prematrimonial o que aparenten cualidades que no poseen, todo lo cual sería susceptible de configurar dolo. Desde luego que estas peripecias a que acuden los consortes, originan otras causales que dan lugar a la nulidad o cesación de efectos del matrimonio, por ejemplo, la utilización de una partida de registro civil de nacimiento en la cual aparece que un contrayente es soltero, estando casado, habrá de alegarse como existencia de un vínculo matrimonial anterior, a pesar de que dicha maniobra configure dolo. Las causales de nulidad en el matrimonio tienen identidad propia, y deben invocarse como tales, así se acuda a maniobras engañosas (dolo) para configurarlas.
¿El dolo se presume?
El dolo no se presume, debe probarse (1516 C.C), porque se considera como mala fe y ésta debe probarse. La buena fe es la que se presume (art. 769 C.C.), lo cual es un principio general de derecho. Excepcionalmente nuestro C.C., consagra eventos de presunción de dolo en los siguientes artículos: 768 parte final, 1025 num. 5, 1358 y 2284.
¿El dolo se puede condonar o perdonar a futuro?
No es permitido (art. 1522 C.C.). Por tal razón en los contratos no se pueden estipular cláusulas en las cuales se releve de responsabilidad a cualquiera de los contratantes por el dolo que realicen en la ejecución de aquellos, o cláusula en que se disponga la renuncia a ejercitar la acción de nulidad por el dolo de un contratante. Cláusulas de tal naturaleza atentan contra la seguridad y seriedad, y por ende se constituirían en un a amenaza de la estabilidad jurídica de los negocios, con incidencias en la economía, y se daría lugar a que ningún contrato se cumpla.
En el campo civil se permite la condonación o perdón del dolo pasado o ejecutado y conocido por el otro contratante. Por tanto una vez cometido el dolo, el contratante inocente puede ratificar el acto que se encuentra viciado y con ello hace desaparecer la causal de nulidad que afectaba el acto jurídico. Para perdonarlo se debe tener: *capacidad, *que no esté de por medio el orden público y *que el consentimiento para ratificar se encuentre libre de vicios, *un objeto lícito, y, * una causa lícita.
Sanción para el acto jurídico afectado de dolo
La nulidad relativa o rescisión.
Vías para alegar la nulidad por dolo: por vía de acción o por vía de excepción.
Término de caducidad para alegar la nulidad: cuatro años contados a partir de la fecha de la celebración del contrato (arts.1515, 1741 y 1750 del C.C.).
Doctrinariamente se sostiene que el afectado puede intentar una reparación de perjuicios, sin que sea necesario el intento de la acción de nulidad del contrato.
Cuando un incapaz mediante maniobras simula ser capaz, se le niega la acción rescisoria (art. 1744 C.C.).
El dolo se puede probar por cualquier medio probatorio.
Sección 3
La Lesión
La lesión enorme se trata de una irregularidad objetiva, de naturaleza aritmética, que afecta al acto o negocio jurídico, cuando una de las partes al celebrar el contrato, sufre perjuicio económico por existir desequilibrio notable o significativo, entre la prestación con la cual cumple y la que recibe. Es diferencia desproporcionada en el valor de las prestaciones, es decir, se presenta una desventaja entre el valor de la prestación con la cual se cumple y el valor de la prestación que se recibe.
“De aplicación muy restringida en el derecho romano, tan solo la podían intentar los menores de veinticinco años, extendiéndose luego, en tiempos de los emperadores cristianos a los mayores de dicha edad. Una constitución imperial atribuida a Dioclesiano, la hizo aplicable para aquellos vendedores que transfirieran sus tierras por menos de la mitad de su justo precio, como medida de protección a los pequeños propietarios de tierras a precios inequivalentes, facultándolos para ejercer la acción rescisoria (nulidad relativa del contrato).
“Adquirió fortaleza en la Edad Media, con fundamento en las doctrinas del justo precio y justo salario defendidas por Santo Tomás, las cuales consideraban que si esos dos extremos no se cumplían el contrato que se llegare a celebrar sería contrario a los principios de la justicia conmutativa y a la equidad. Estos principios, sin embargo, para los opositores, atentaban contra la seguridad y estabilidad de los negocios.
“La Revolución Francesa la proscribió en 1789, argumentándose que las partes al contratar lo hacían de igual a igual y que por tanto las relaciones establecidas entre ellas habían de presumirse justas. En el Código de Napoleón se consagró restringidamente para determinados contratos y determinadas personas. De manera general a favor de los menores; y para los mayores tan solo ante la aceptación de una herencia, partición de bienes, y para el vendedor solamente en la venta de inmuebles. Pero se han proferido nuevas leyes extendiendo el campo de aplicación a negocios jurídicos como: compra de abonos, establecimientos de comercio, convenciones sobre asistencia marítima, intereses en el contrato de préstamo, contratos de arrendamiento y de trabajo” .
Criterios sobre su naturaleza
Se han planteado tres variantes en cuanto a su fundamento: la corriente subjetiva, la objetiva y la mixta.
La subjetiva la concibe como un vicio del consentimiento, porque se argumenta que cuando un contratante hace un mal negocio y resulta bastante desmejorado, bien puede suceder que se engañó o haya sido engañado, o también porque pudo ser presionado por la necesidad o por otras circunstancias. Se tiene en cuenta las condiciones causantes del consentimiento, tales como la necesidad, la inexperiencia o la ligereza. La tesis subjetiva sobre la lesión la acogen legislaciones como la suiza, alemana y mejicana entre otras.
La corriente objetiva se inclina por la desproporción aritmética de las prestaciones, a su falta de equivalencia en el límite dispuesto por el legislador. Acogen esta concepción la legislación colombiana, chilena, francesa.
La tesis mixta es acogida por el legislador civil italiano (art. 1448) el cual preceptúa: “Si hay desproporción entre la prestación de una parte y aquella de la otra, y la desproporción ha dependido del estado de necesidad de una parte, del cual la otra ha aprovechado para sacar ventaja, la parte perjudicada puede demandar la rescisión del contrato. La acción no es admisible si la lesión no excede de la mitad del valor que tenía al tiempo del contrato la prestación exigida o prometida por la parte perjudicada .
El legislador colombiano, se reitera, acoge el sistema objetivo.
¿Cuál desequilibrio se ha de tener en cuenta: el existente al momento de la celebración del contrato o el existente al momento de promoverse la acción rescisoria?
La lesión debe valorarse para el momento del perfeccionamiento del contrato. Si la desproporción aritmética ocurre durante la ejecución del contrato se estaría en otra situación distinta: la de la imprevisión.
El justo precio o valor debe ser el comercial o venal. En el evento que se haya celebrada una promesa bilateral para contratar, el justo precio (valor comercial) que se ha de evaluar es el de la fecha de la celebración del contrato preparatorio (promesa).
La determinación del justo precio podrá establecerse por vía de confesión o mediante prueba pericial. Ha de aclararse que si se trata de compraventa de bien inmueble, el justo precio debe ser el valor comercial y no el que tenga el bien en la Oficina de Catastro.
Taxatividad de la lesión enorme
En el derecho colombiano es de aplicación restringida para los casos expresamente autorizados por la norma. Tales eventos en el Código Civil son: (a) en la aceptación de una herencia, o en general de una asignación (art. 1291); (b) en la partición de la herencia (art. 1405); (c) en los intereses del mutuo (art. 2231); (d) compraventa de bienes raíces (arts. 1946, 1947, 1892 y art. 32 ley 57/1887; (e) promesa bilateral de compraventa de bien inmueble en las misma condiciones del contrato de compraventa sobre el mismo; (f) en la permuta de bienes raíces bajo las mismas exigencias del contrato de compraventa (art. 1955, 1958); (g) en la cláusula penal (art. 1601); (h) en la hipoteca (art. 2455); (i) en la anticresis (art. 2466); (j) en el contrato de censo (art. 105 ley 153/1887); esta norma en la actualidad goza de desuetud); (k) en la compraventa de derechos hereditarios y de gananciales, cuando al tiempo de la cesión de los derechos eran conocidas las fuerzas de la herencia, como ocurre después de que se ha realizado la facción de inventario y avalúo de los bienes sucesorales (Sents. 03 de agosto de 1954 y 23 de abril de 1981 Corte Suprema de Justicia) .
¿Será acertado admitir la lesión enorme para la “dación en pago”? Existen al respecto sentencias de la Corte Suprema que son opuestas: (a) la sentencia de 31 de marzo de 1982 que no la admite, y, (b) las sentencias de31 de mayo de 1961 y 09 de julio de 1971 que sí la toleran. Me inclino por las sentencias que la admiten, haciendo la salvedad que se trate de bienes inmuebles, por cuanto siendo la dación en pago una modalidad de satisfacer la obligación, haciendo la transferencia del dominio de un bien por la deuda que se tiene, en el particular caso se está realizando una compraventa cuyos equivalentes pueden estar sobrepasando los límites que el legislador establece, afectándose con ello cualquiera de las dos partes: o la que recibe el bien como pago o quien lo transfiere; sostener lo contrario es comulgar con una exégesis que vulnera el principio de la equidad que nos indica que debe existir justicia igual entre iguales, porque tan igual es que se sufra lesión en una compraventa, como cuando por acuerdo entre las partes se celebre una dación.
Requisitos para que la lesión se configure en el contrato de compraventa
a) que recaiga sobre bienes raíces (art. 32 ley 57/1887);
b) que sea enorme, es decir sobrepase el límite del justo precio (ultra dimidium. Para el vendedor que reciba como precio una cantidad que esté por debajo de la mitad del valor comercial del bien; para el comprador cuando paga un precio que pasa del doble del valor venal o comercial;
c) que el contrato no sea aleatorio;
d) que la venta no se haya realizado por ministerio de la justicia ( art. 32 ley 57/1887 remate del bien), requisito extensible a las ventas que se hacen en pública subasta dentro de las ejecuciones por jurisdicción coactiva;
e) que el bien no se haya destruido o enajenado (art. 1951);
f) que con posterioridad a la perfección del contrato de compraventa, no se haya renunciado por acuerdo entre las partes al ejercicio de la acción rescisoria. Ha de aclararse que en el artículo 1950 se prohíbe estipular cláusula de renuncia a la acción de rescisión por lesión enorme, dentro del mismo contrato, lo cual sí se puede hacer posteriormente a la celebración del mismo cuyo fundamento se encuentra en el artículo 15 del C.C
Sanción de la lesión
Existen al respecto dos sanciones, una principal que es la rescisión (nulidad relativa del contrato), y una subsidiaria consistente en la revisión del negocio lesivo mediante la cual se pretende reequilibrar el valor de las prestaciones.
Por la rescisión se busca que el contrato se invalide, quede sin efecto y que por tanto las cosas vuelvan a su estado anterior.
Mediante la revisión, en el contrato de compraventa, se opta por reconsiderar el valor de sus prestaciones haciéndole los ajustes para equilibrarlas, evitando con ello el ejercicio de un proceso, y para tal efecto se procederá así: (a) si el vendedor es el lesionado, el comprador deberá completar el justo precio con deducción de una décima parte : JP-10% del justo precio-valor recibido); (b) si el comprador es el lesionado, el vendedor deberá restituir el exceso del precio recibido, aumentado en una décima parte : JP+10% del justo precio-valor recibido).
1) A (vendedor) recibe de B (comprador) la $200.000, pero el justo precio es $500.000. La cantidad que debe ajustarle a A, será:
500.000 – 50.000 = 450.000
450.000 – 200.000 que había recibido al celebrar el contrato = 250.000
B debe pagarle a A $250.000
2) B(comprador) paga a C (vendedor) como precio $500.000, pero el justo precio son $200.000.
200.000 + 20.000 = 220.000
500.000 recibido – 220.000 = 280.000
C vendedor debe devolver a B $280.000.
El reajuste de las prestaciones lo pueden hacer las partes en cualquier momento, pero en el evento que se hubiese intentado la acción rescisoria, habrá de realizarse antes de que quede ejecutoriado la sentencia que declare la rescisión.
En algunos contratos tan solo procede la revisión del contrato para el respectivo reajuste de las prestaciones; esos contratos son: el mutuo y la anticresis en cuanto a los intereses, y el monto de la hipoteca y la cláusula penal. En estos eventos procederá reducir el monto de la prestación lesiva o el porcentaje del interés excesivo.
En los eventos contemplados en los artículos 1948 y 1951 la Corte admite que los ajustes en el precio, o la devolución que se haga si hay sentencia, el valor puede actualizarse mediante corrección monetaria o indexación (sentencia de 13 de diciembre de 2001).
En relación con la lesión, la parte afectada en el evento de promover la demanda, podrá proponer como pretensión principal que se declare rescindido el contrato, y como pretensión subsidiaria el reajuste de la prestación excesiva, en ambos casos con valor actualizado.
El fenómeno de la lesión, considera el profesor Tamayo Lombana citando a Jean Hauser, se trata de prevenirla por los legisladores mediante controles de precios, de arrendamiento y de tasas de interés, como instrumentos que permiten la dinámica del contrato y la protección de grupos de contratantes (patronos y trabajadores, propietarios y arrendatarios, aseguradores y asegurados) por cuanto para la doctrina contemporánea, existe el convencimiento que lo importante no es asegurar la justicia entre contratantes (aspecto individual) sino entre categorías de contratantes (aspecto social) .
La acción rescisoria (nulidad relativa) por lesión enorme tiene un término de caducidad de cuatro (4) años contados a partir de la celebración del contrato.
Sección 4
El objeto como tercer elemento de validez de todo acto o declaración de voluntad
El artículo 1502 del C.C. consagra el “objeto lícito” como requisito de eficacia del negocio jurídico.
Hay doctrinantes que hacen distinción entre objeto del contrato, el objeto de la obligación y el objeto de la prestación.
El objeto de contrato lo conciben como el tipo de operación jurídica que las partes escogen para regular sus relaciones: una venta, una sociedad, un arrendamiento, un mandato, etc. Al hacerse el examen del mismo se debe mirar la operación jurídica en su conjunto, su mecanismo y su técnica: la compraventa como acto generador de obligaciones principales de transferir una cosa y de pagar un precio.
El objeto de la obligación lo hacen consistir en la prestación a que se contrae la obligación (dar, hacer, no hacer), que cualquiera de las partes debe, originadas por el contrato celebrado.
El objeto de la prestación, la cosa sobre la cual recae o el servicio con el cual se ha de cumplir.
El objeto de la prestación es el que determina la validez del contrato, en el entendido del Código Civil. El objeto de la prestación recae sobre cosas que las partes determinan, así por ejemplo, la cosa que se debe dar, entregar, hacer o no hacer.
Pero hay doctrina también que le resta importancia a la distinción. “No hay ninguna contradicción ni inconveniente lógico en que la prestación del deudor, objeto de la obligación, sea también el objeto del contrato, ya que la conducta del deudor es lo que las partes consideran para contratar.
“En efecto ¿qué es lo que se contrata? Pues precisamente la conducta del deudor, es decir el objeto de la obligación, que al mismo tiempo pasa a serlo del contrato.
“Todas las demás explicaciones del objeto del contrato son francamente rebuscadas. Cuando por ejemplo, se dice que el objeto del contrato son las obligaciones, se incurre en el error de confundir efecto con objeto. Es cierto que las obligaciones son efecto del contrato, pero no se ve en qué puedan ser su objeto. Son solo un medio técnico-jurídico para llegar al objeto apetecido, que es la prestación del deudor, y, por consiguiente, éste pasa a serlo simultáneamente de la obligación y el contrato .
Condiciones del objeto para la validez del negocio jurídico
Existencia, libre en el comercio, determinado o determinable, lícitud y posibilidad.
Existencia
Debe existir al momento de la celebración del contrato. Es un requisito de lógica, pues la no existencia implica que la obligación recaiga sobre la nada. A vende a B la casa No. 21 de la Urbanización Z, y en este conjunto residencial tan solo hay 20 casas (art. 1870).
Se dice que no hay objeto cuando éste dejó de existir antes de la conclusión del contrato. A celebra contrato de arrendamiento con B, sobre un vehículo de carga, pero el automotor se había siniestrado totalmente una hora antes de la conclusión del contrato.
En doctrina también se estima como equivalente a la inexistencia la pérdida total de la utilidad de la cosa, por ejemplo: el caballo de carreras que se fractura una extremidad.
Como quiera que el contrato tiene por finalidad producir obligaciones, las cuales pueden ser a futuro, bien puede que las cosas que son objeto prestación no existan al momento de contratar; sinembargo el acuerdo será válido si las cosas son susceptibles de existir en tiempo posterior (art. 1518 C.C.). Esto quiere decir que las cosas futuras pueden ser objeto de obligación, quedando afectada la misma a una condición suspensiva. Esta modalidad es muy frecuente en el campo de la producción industrial .
En relación con las cosas esperadas (art. 1869) los romanos distinguieron la spei (la esperanza) y la res speratae (la cosa esperada), que admitían la emptio rei spei (compra de la esperanza) y la emptio rei speratae (compra de la cosa esperada). En el primer caso, el objeto está constituido por el álea, suerte, azar o albur, que puede o no realizarse, como sucede con la compra de un billete de lotería; mientras que en el segundo caso, aunque el objeto sea futuro, no por ello está sujeto al azar, pues su existencia sí está asegurada como sucede con la mayoría de los contratos de la industria moderna, cuyos objetos deben ser fabricados para entrega posterior .
Libre en el comercio
El legislador por razones de diverso orden (económico, social, de orden público, por salubridad etc.), no permite el libre comercio de ciertas cosas. Así por ejemplo, están fuera del comercio entre particulares: a) las cosas comunes a la humanidad, como el aire, la atmósfera y el mar, por ende no pueden ser objeto de negociación entre particulares ni de apropiación por éstos; b) Los bienes de uso público (puentes, calles, plazas, carreteras etc); c) las armas, sustancias estupefacientes y venenosas; d) negociación sobre partes de la persona humana, permitir que sobre la misma se hagan experimentos científicos e intervenciones quirúrgicas que puedan afectar su salud, salvo que se tenga como fin conservarla y por ende alargar la vida, permitiéndose las cirugías de orden estético.
Conviene destacar que el derecho contemporáneo admite la realización de ciertos negocios que tienen por objeto partes del cuerpo humano. Se permite entonces la disposición de los despojos mortales o cadáver, o de parte de sus miembros, cuando se persiguen fines humanitarios o científicos. Ejemplo: el legado de córnea destinado a persona que la necesita (arts. 1 y 2 de la ley 73 de 1988 complementaria de la ley 9 de 1979.
Otros acuerdos de voluntades relacionados con el cuerpo humano y su integridad, de aceptación normal, son la donación de sangre (con o sin indemnización) destinada a transfusiones, el contrato de lactancia, la venta o donación de cabellos con fines industriales, la venta o donación de semen con destino a inseminación asistida o in vitro .
Determinado o determinable
El artículo 1518 dispone que el objeto debe determinarse “a lo menos en cuanto a su género”. Además de ser un requisito lógico, es de orden práctico, por cuanto las partes al precisar el objeto se liberan de la incertidumbre, conociendo por tanto lo que se debe exigir con claridad y certeza. Así, si un contratante se obliga a entregar café, sin más aclaración, podría alegar cumplimiento entregando tan solo un grano del producto.
El legislador no exige que el objeto se individualice (automóvil ford, color plateado, placa XXX100), es decir, no se requiere que el negocio verse sobre un cuerpo cierto; porque puede tratarse de cosas de género (un caballo, 20 bultos de maíz). Con la sola mención del género al cual la cosa pertenece, se hace determinable el objeto.
El artículo 1518 establece: “la cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla”. Este evento se conoce en la doctrina como la determinabilidad per relationem, que permite la determinación posterior. Ejs: a) en el contrato de compraventa las partes pueden acordar que el precio lo determine un tercero, estableciéndole para ello las pautas para que realice el avalúo; b) la obligación de suministrar la gasolina que se gaste en un viaje, o todo el licor que se consuma en un festejo matrimonial, casos en los cuales el valor se precisará al final de cada evento .
La calidad de la cosa no requiere señalarse en el contrato cuando la cosa debida es de género, por cuanto de conformidad con el artículo 1566 del C.C., en el momento de cumplirse con la obligación se deberá una mediana calidad. Es labor que le corresponde al juez al interpretar el contrato en el evento de presentarse el conflicto.
Licitud
El objeto debe estar conforme a derecho, es decir, de acuerdo con la ley, el orden público, las buenas costumbres y la moral social. Objeto ilícito sería la compraventa de armas, mercancías de contrabando, convenio sobre casa de juegos prohibidos o de prostitución, atentar contra la vida de otra persona, etc.
Respecto de la sociedad el artículo 104 del C.de Co. enuncia los eventos sobre la ilicitud del objeto en el contrato de societario, debiéndose distinguir de conformidad con esta norma, tres nociones distintas, en criterio del autor José Ignacio Narváez, cuales son: objeto de la obligación de cada asociado, objeto del contrato y objeto de la sociedad .
Posible
Consiste este requisito en que las obligaciones que se originan por el contrato se puedan ejecutar por persona alguna, dado que por principio, “nadie está obligado a lo imposible”(ad imposibilia nemo tenetur). Se tiene como imposible que alguien se obligue a viajar al Sol; un acuerdo de tal naturaleza ha de entenderse como no escrito y por ende inexistente.
Para que la imposibilidad del objeto afecte la validez del negocio jurídico debe ser absoluta, por cuanto la imposibilidad relativa se considera como una mera dificultad del deudor para ejecutar la prestación.
Si el deudor se obliga fuera de sus posibilidades, configura una imposibilidad relativa, porque la prestación puede ser ejecutada por otro. Sería el caso de un transportador que teniendo un solo vehículo se obliga a transportar en el mismo el doble de los pasajeros a la capacidad de su automotor. Ante tal situación de no poder cumplir se verá abocado a una indemnización.
Haciendo un replanteamiento de los requisitos, considero que éstos se pueden reducir a dos: la posibilidad y la determinación y/o determinabilidad, aclarándose que los requisitos de existencia, el estar libre en el comercio, y la licitud quedan comprendidos dentro de la posibilidad, dado que si una cosa no existe, o no está dentro del comercio jurídico, o es ilícita, ha de entenderse que no es posible jurídicamente.
Relatividad del requisito de la validez del objeto
Las partes al celebrar los contratos escogen la diversidad de operaciones jurídicas mediante las cuales pueden conducir sus relaciones, tanto las reglamentadas por el legislador en materia civil, comercial, laboral, o contratación estatal; así mismo pueden de acuerdo con su inteligencia crear a su modo convenciones estableciendo sus propias reglas (contratos innominados) teniendo como límite la licitud del objeto: estar conformes con el orden público, las buenas costumbres y la moral social, condiciones que son cambiables de acuerdo con la ideología política, económica, filosófica, o religiosa etc., que se vivan en el momento de contratar. De ahí que operaciones jurídicas, cuyo objeto fue considerado contrario a los cánones de la moral o al orden público, en determinada época, posteriormente han sido ampliamente aceptadas por la normativa de los Estados. Tenemos así: 1) el contrato de seguro de vida en sus tiempos iniciales fue considerado como contrario a la moral, argumentándose que la vida humana no era susceptible de especulación; 2) el contrato de claque, mediante el cual se acordaba con un ‘emprendedor de éxito dramático’ (organizador de grupos de aplaudidores –barras o hinchas-) para que en el transcurso de la presentación de la obra se hicieran manifestaciones de nutridos aplausos, demostrativas del entusiasmo que supuestamente producía la obra o pieza. Esta modalidad de contrato se consideraba inmoral, porque se decía que era una manera de mitigar el posible fiasco o decepción de los espectadores. Esta práctica contractual a partir de 1900 es de aceptación, considerándose inofensiva hoy en día al lado de la publicidad, en el mundo artístico como el cine y el espectáculo, la manipulación de las encuestas utilizadas por las empresas para posicionarse en el mercado, y qué decir de las que se prefabrican en épocas electorales para ganar el apoyo de electores.
La jurisprudencia francesa en 1963 declaró contrarias al orden público las ‘cláusulas de celibato’ (no contraer matrimonio) durante la vigencia del contrato, que la compañía Air France hacía suscribir a las azafatas. Se consideró que tal estipulación lesionaban el derecho fundamental de la libertad, como es el de contraer matrimonio. Igualmente en 1973 anuló una convención de ‘strip-tease, por considerarla contraria al orden público y a las buenas costumbres .
En una época se acudía a las denominadas ‘agencias matrimoniales’ con las cuales se celebraba el contrato de corretaje matrimonial, consistente por un lado en hacer el acercamiento entre los futuros consortes y la programación del consiguiente matrimonio. Se hablaba de los paraísos matrimoniales, en donde se orquestaban los matrimonios, sobre todo las segundas nupcias ante la dificultad de celebrarlas en territorio patrio dado que el vínculo del primer matrimonio era indisoluble lo cual no permitía contraer un segundo matrimonio. Actualmente esas oficinas matrimoniales funcionan, encontrándose desplazadas por el fenómeno el Internet.
Sección 5
La causa como elemento de validez del acto o negocio jurídico
La causa en el derecho es un tema muy controversial, defendido y atacado.
La causa habrá de entenderse como el por qué, la razón o el motivo para que un sujeto de derecho adquiera una obligación.
El diccionario esencial de la lengua española la significa como: “fundamento u origen de algo, motivo o razón para obrar; en los negocios jurídicos, razón objetiva determinante de las obligaciones que se asumen en ellos y que condiciona su validez…”.
En el artículo 1502 del C.C., se le enuncia como condición de validez de todo acto o declaración de voluntad, y en el 1524 disponiéndose que: “no puede haber obligación sin una causa real y lícita….”.
Ante los cuestionamientos que la doctrina le hizo al concepto causa como elemento de eficacia de los contratos, en los siglos XIX y XX, muchos códigos se abstuvieron de consagrarlo (Alemania, Suiza y Polonia).
Se dice que así como desde el punto de vista físico se afirma que no hay ‘efecto sin causa’, en el campo del derecho también cabe predicarse que toda relación jurídica, derecho u obligación, tiene su causa. Siempre habrá un antecedente o precedente que sirve de principio o razón de ser.
Para facilitar la claridad acerca de lo que se entiende por causa, se suele acudir a la explicación aristotélica que sobre la misma planteó el estagirita, tomándose el ejemplo que concibió para distinguir las clases de causa (eficiente, material, formal, final), agregándose a esta el nuevo concepto sobre la causa impulsiva. Expuso al efecto Aristóteles: un escultor toma un trozo de mármol y esculpe la estatua de Apolo para después venderla y ganar dinero. La causa eficiente, es el escultor; la material, el trozo de mármol; la formal, la escultura de Apolo; la final, el motivo que indujo al escultor, o sea procurarse dinero. La causa impulsiva siendo una nueva concepción de causa, no se integra en el ejemplo propuesto; ella se concreta al móvil personal, al motivo determinante del acto y que en definitiva impulsó al escultor a esculpir la estatua de Apolo; por ejemplo, ganar fama como escultor, o ganarse el mérito de haber creado la mejor estatua de Apolo. La causa impulsiva es distinta de la causa final y no deben asemejarse, por cuanto la final es la misma en los contratos de un mismo tipo, mientras que la impulsiva puede ser diversa para los contratantes, pues cada uno puede estar motivado o impulsado por razones muy personales en cada caso particular.
El concepto de causa explica la razón o el motivo, el por qué de la obligación, el fin que se persigue por quien contrata.
Se habla de una causa final, como la causa próxima o inmediata. Así en la compraventa, los vendedores tienen como fin inmediato el percibir el precio de la cosa vendida y los compradores adquirir la cosa que compran. Pero se dice también, que además del fin inmediato o próximo de percibir el precio que cada vendedor tiene y que es el mismo perseguido en toda compraventa, existe un fin remoto, personal, subjetivo que difiere en cada vendedor; así por ejemplo, un vendedor perseguirá destinar el precio a la compra de un vehículo, para viajar, para donárselo a otro, para entregarlo en mutuo, etc., motivos que vendrían siendo la causa impulsiva,
En relación con estas dos categorías (causa final y causa impulsiva) se ha presentado el debate entre los doctrinantes en el sentido de establecer cuál de las dos causas se ha de tener en cuenta o cuál debe prevalecer. Al respecto se han formulado tres planteamientos: el causalista, el anticausalista, el neocausalista.
Escuela clásica
Sus exponentes principales han sido Domat y Pothier (juristas franceses).
Para esta escuela, cuando se quiere establecer el por qué de la obligación de un contratante, se debe mirar es la causa final, inmediata o próxima. La explican así:
“a) En los contratos bilaterales de un mismo tipo, o sea aquellos que originan obligaciones recíprocas para cada parte, la obligación de cada una de ellas es a su vez la causa de la obligación de la otra. Ejemplifiquemos con la compraventa: la causa de la obligación para el vendedor de ‘entregar la cosa vendida’, tiene como causa la obligación del comprador de ‘pagar el precio’.
“b) En los contratos unilaterales-reales (mutuo, comodato, prenda, depósito gratuito, anticresis), los cuales se perfeccionan en el momento en que se realiza la entrega de la cosa, a partir del cual la parte que la recibe es la única obligada; la obligación de ésta tiene como causa la ‘entrega ejecutada con anterioridad’, es decir por haber recibido la cosa con cargo de devolverla. Ejemplo: la obligación del comodatario de devolver la cosa recibida al comodante tiene como causa la entrega que con anterioridad había realizado éste último.
“c) En los contratos a título gratuito o de beneficencia, la causa es siempre la intención de liberalidad o animus donandi. Si hago una donación es porque quiero realizar un acto de beneficencia o porque quiero gratificar al donatario.
“d) En la promesa unilateral, la causa se encuentra en una obligación preexistente. Una obligación anterior del prometiente lo que explica la obligación contraída frente al beneficiario. Ej: prometo unilateralmente pagar unos perjuicios de los cuales considero que soy responsable
Escuela anticausalista
Jjuristas franceses como Planiol, Laurent y Dabin, controvierten la causa como una noción falsa e inútil.
La consideran como falsa e inexacta porque: (a) en los contratos bilaterales, por ejemplo la compraventa al contado, las obligaciones para vendedor y comprador nacen simultáneamente, en un mismo momento, sin que una preceda a la otra, sin que se puedan servir mutuamente de causa; la causa siempre es anterior al efecto; (b) en los contratos unilaterales reales, si la entrega no se ha realizado, no es causa lo que falta, simplemente el contrato no ha nacido; (c) decir que en los contratos a título gratuito, la causa está en el animus donandi, no tiene sentido ni practicidad, porque sería imposible descubrir una intención ilícita o inmoral en el ánimo de donar.
Sostienen que la causa es una noción falsa e inútil porque se confundiría la causa (animus donandi) con el consentimiento; y, en algunas ocasiones con el objeto, como en el caso de la compraventa, por cuanto cosa y precio que según los causalistas son causas recíprocas, no son sino dos objetos: el objeto de la obligación del comprador y el objeto de la obligación del vendedor. Por tanto si se llega a esa confusión, la causa es un elemento inútil.
El neocausalismo
Las críticas formuladas sirvieron para quienes simpatizaban con la causa, complementaran la teoría, afirmando que no es falsa ni inútil sino insuficiente (Flour y Aubert). Capitant le da curso a las concepciones subjetivas. Este autor distingue la causa del objeto, afirmando que ella no es la obligación de la otra parte, sino la obtención de la ejecución de esa obligación, aceptando que la causa comprende también ciertos motivos, los que paralelamente a la noción de causa final determinan la voluntad del contratante, cuando su contraparte está enterada de ellos. Para Josserand, concibe como causa los móviles que son personales , subjetivos, distintos en cada contratante, los cuales al ser ilícitos o inmorales darán lugar a la anulación del contrato.
En resumen, en la concepción neocausalista, la causa es no solamente el fin inmediato sino también los móviles remotos que será preciso tenerlos en cuenta .
Utilidad de la causa
Permite una doble protección: la individual del contratante ( la equidad y la equivalencia de las prestaciones), la social (licitud y moralidad de las convenciones.
En algunos casos se requiere tan solo de la causa final, pero en otros se necesita de la noción de causa impulsiva, para determinar la validez de un contrato por ilicitud. Así por ejemplo, al celebrarse un contrato de préstamo destinado a la realización de una actividad ilícita; si nos situamos en la teoría causalista, el contrato no sería susceptible de reproche, por cuanto siendo un contrato unilateral real, la obligación del prestatario tendría como causa el haber recibido una suma de dinero, por tanto, la prestación sería lícita; pero si nos ubicamos en la teoría neocausalista, la noción del móvil determinante nos conduce a una conclusión distinta, cuál es la destinación de la suma mutuada a una actividad ilícita que conlleva a la nulidad del contrato.
Cuando el decaimiento del contrato (invalidez) se pretende alegando como causa unos móviles determinantes inmorales o ilícitos, que fueron los que efectivamente llevaron a la celebración de aquel, se exige que éstos hayan sido conocidos o presentidos por el otro contratante. Ha de recordarse que los móviles determinantes son aquellos que llevaron al contratante a celebrar el negocio jurídico, o sea los que inspiraron o dieron origen al consentimiento; si estos supuestamente se suprimen se llegaría a la conclusión cierta que el contratante no hubiera contratado.
Marco normativo aplicable a la causa
Arts. 1502, 1524 inc. 1o. y 3o., 1511, 1512, 1915, 1920, 2293 del C.C; arts. 104 inc. 3o., 822 del C. de Co.
Algunos autores consideran que la ‘excepción de inejecución (excepción a contrato no cumplido) y resolución del contrato por inejecución’, consagradas en los artículo 1609 y 1546 respectivamente son aplicaciones de la teoría de la causa (ausencia de causa), e igualmente nuestra jurisprudencia también se ha pronunciado en tal sentido. A su vez existe doctrina que afirma lo contrario, pues sostiene que tanto la excepción a contrato no cumplido como la resolución judicial son instituciones autónomas cuyo tratamiento no ha de asimilarse a la ausencia de causa. La causa es un elemento que se requiere para la formación del contrato y debe existir al momento de su celebración, y no debe por tanto confundirse con la consecuencia de este que es la de ejecutar las prestaciones que produce.
Ejercicios
Elaborar un mapa conceptual de cada uno de los vicios del consentimiento.
A los negocios afectados por error, fuerza y dolo, se les aplica una sanción. ¿Cuál?
Cada uno de los vicios del consentimiento, para obtener la declaración judicial de su sanción, se puede invocar por dos vías. ¿Cuáles? En qué consiste cada una de estas vías.
El derecho que al contratante afectado le asiste, prescribe, y simultáneamente si no se invoca dentro del término, su acción caduca. ¿Este término de cuántos años es?
¿El término que se tiene para invocar la nulidad por cualquiera de estos vicios, empieza a contarse desde qué momento?
¿Un negocio jurídico que está afectado de lesión enorme, constituye para usted vicio del consentimiento? Justifique su respuesta.
Para usted la relatividad de la validez del objeto como elemento del contrato, cómo lo explica?
¿Será lo mismo la noción de objeto del contrato, la de la obligación y la de la prestación?
Recordar cuáles son los requisitos de validez del objeto, y explicar en qué consiste cada uno de ellos. Podrán reducirse esos elementos, de tal modo que uno de ellos comprenda a otros.
De la ineficacia de los actos jurídicos
De la revisión y/o terminación del contrato por aplicación de la teoría de la imprevisión
Las declaraciones de voluntad (actos o negocios jurídicos), y particularmente los contratos, deben estar acompañados de requisitos cuya omisión se traduce en la pérdida de sus efectos. Es así que conforme a las previsiones de los artículos: 6, 1502, 1740, 1741, 1946 del Código Civil, 897, 898, 899, 900, 901, 902, 903 y 904 del C. de Co., se consagran eventos en los cuales esos actos jurídicos quedan afectados de ineficacia, lo cual conduce al decaimiento de las obligaciones que se hayan podido originar, siendo cuestionable previamente su exigibilidad.
Es así como se habla de instituciones que se conocen como: Inexistencia, nulidad (nulidad absoluta), anulabilidad (nulidad relativa), rescisión, ineficacia de pleno derecho, inoponibilidad, conversión de negocio jurídico, nulidad parcial, nulidad en los negocios jurídicos plurilaterales y conversión de la nulidad en contrato diferente.
También se dice que pueden suceder circunstancias anormales que hacen imposible, económicamente, seguir cumpliendo las prestaciones que el contrato ha producido, lo cual permite que se revise o en su defecto se termine (teoría de la imprevisión art. 868 del C. de Com.).
***************
De la inexistencia
En doctrina se llega a considerar que un acto es inexistente, cuando no tuvo la posibilidad de nacer a la vida jurídica, no alcanzando su ser, es decir, no se originó para el derecho tal como se pretendió procrear. “la inexistencia es carencia de toda realidad” .
Nuestro Código Civil, no consagra expresamente la inexistencia, lo cual sí hace el Código de Comercio en su artículo 898 inc. 2: “será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales.
Pero la falta de previsión normativa en lo civil, sostienen ciertos doctrinantes, no es argumento para excluirla, porque del estudio de ciertas normas, se dice que está contenida “implícitamente en ellas, tal como se desprende del análisis juicioso de los artículos 1500, 1501 del C.C., y en todas aquellas disposiciones que se refieren a actos ineficaces o que no producen efecto alguno” , tales como se puede deducir de las previsiones del 1457, 1760, 1772,1857 inc. 2., 1870 del mismo Código.
“En doctrina se podría considerar como causales de inexistencia: (a) la omisión de formalidades que la ley exige para ciertos contratos, v. gr. omitir la escritura pública en una compraventa sobre bien inmueble; (b) falta de consentimiento en un pretendido contrato, ej: quien figura como vendedor carece de voluntad consciente al momento de firmar, por efecto de una droga; (c) falta de objeto (la cosa que se dice vender no existe, ni se espera que llegue a existir; (d) por falta de causa (el inmueble que se dijo vender, tiene un valor de $10.000.000,oo y se pactó como precio la suma de $100.000,oo.
“La doctrina se encuentra dividida en cuanto a la admisión de la inexistencia. Quienes la controvierten sostienen que es una figura, incierta, ilógica e inútil.
“Incierta, por cuanto se predica que no existe acuerdo en cuanto a los casos que la configuran.
“Ilógica, porque desde el momento en que se expresa la voluntad contractual, existe el acto de todas maneras, quedando solo afectado de nulidad absoluta ante la omisión de las condiciones de fondo o de forma.
“Inútil, por cuanto carece de practicidad distinguirla de la nulidad absoluta. Sin embargo, este cuestionamiento es discutible en cuanto al sistema colombiano, porque se dice que asimilar la inexistencia con la nulidad absoluta, no tiene acierto jurídico, por la sencilla razón de que la nulidad se puede convalidar y/o ratificar (art. 1742 CC), o sanear por el transcurso del tiempo (10, 14 o 2 años), mientras que con la inexistencia no se puede hacer lo mismo en estricto derecho, por cuanto algo que no ha existido, o que en otras palabras equivale a la nada, no se puede convalidar.
“Nuestra Corte sin embargo ha considerado: “no tiene sentido práctico hacer diferencia entre inexistencia y nulidad absoluta, haciéndose inoficioso hablar de inexistencia, porque la ley no dispone de casilla especial para tal fenómeno” , en otras palabras, en materia civil no hay norma que la consagre explícitamente. Este criterio del máximo Tribunal, nos ubica en concreto que cualquier evento que se llegase a considerar como inexistencia, habrá de desatarse por la vía de la nulidad absoluta”
********************
De la nulidad (nulidad absoluta)
“Es una sanción de orden legal (art. 6 C.C), siendo un medio para restablecer la equidad y proteger el interés privado o para mantener el orden público o las buenas costumbres o la moral social”.
Se tiene como criterio para tipificar el evento de la nulidad absoluta, a toda declaración de voluntad que viola una disposición legal de interés general, o sea que juega papel significativo, la importancia de la norma quebrantada.
Eventos que dan lugar a que las declaraciones de voluntad (actos jurídicos) se afecten de nulidad absoluta
(a) las discapacidad absoluta: (a.1) impúberes, (a.2) discapacitados mentales absolutos (idiotas, imbéciles, mentecatos, furiosos permanentes o temporales, deteriorados mentales), (a.3) sordomudos que no pueden darse a entender; (b) objeto ilícito; (c) causa ilícita, y (d) la omisión de solemnidades previstas por el legislador para ciertos actos jurídicos.
Titulares de la nulidad absoluta
Todo interesado en hacer anular el acto o negocio jurídico. Se requerirá por tanto, demostrar el interés para obrar, o sea el perjuicio económico que el acto jurídico afectado de nulidad produce.
A quienes se comprende como todo interesado:
a.- las partes contratantes.
b.- los herederos (causahabientes universales) de las partes.
c.- los causahabientes a título particular de cualquiera de las partes.
d.- los acreedores comunes o quirografarios de las partes.
e.- el juez.
f.- el agente del Ministerio Público.
En cuanto a las partes contratantes se ha de tener en cuenta la desfavorabilidad que les produce el acto cuya nulidad persiguen.
Los herederos o causahabientes a título universal, por cuanto si una de las partes falleció y resultó afectada con el acto jurídico, a los herederos como continuadores de su patrimonio se les transmite el derecho de acción que tenía el causante para intentar la nulidad.
Los causahabientes a título particular, ya sea por causa de muerte (legatario) o por acto entre vivos (tradición), cuando sus intereses resulten menoscabados por el negocio que hubiese celebrado quien les transfirió el derecho. Ej. un comprador de inmueble podría invocar la nulidad del acto o negocio jurídico, mediante el cual, su causante o tradente lo había gravado con servidumbre.
Los acreedores comunes o quirografarios, demostrando su interés, esto es, que el acto o negocio jurídico los perjudica, al considerar que la seguridad en la satisfacción de su crédito se pierde.
El juez podrá decretar de oficio la nulidad, cuando la causal aparezca de manifiesto o de bulto en el acto jurídico o contrato celebrado. Pero para que pueda proceder a la declaración oficiosa, se exige: (a) que el respectivo acto jurídico o contrato que se pretenda hacer cumplir, obre en el proceso; (b) que en el proceso actúen como partes, las mismas que realizaron el acto jurídico, o celebraron el contrato, o en su defecto sus causahabientes.
El Ministerio Público, puede alegar la nulidad absoluta, pero bajo las siguientes exigencias: (a) que el acto jurídico o contrato sea contrario al orden público, y, (b) que dicho agente sea parte en el proceso que se ventila.
Ha de aclararse, de conformidad con el artículo 2 de la ley 50 de 1936, que el Juez tiene mas amplitud para declararla; mientras que el Ministerio Público puede ejercerla, sólo en interés de la moral o de la ley. Así por ejemplo, el juez puede declarar la nulidad de la promesa bilateral, si en ella se omiten cualquiera de los requisitos que el legislador civil dispone para la validez de dicho acto o negocio jurídico.
De la nulidad relativa y de la rescisión
Las causas que la originan son consideradas de menor gravedad, porque tan solo está de por medio el interés particular (art. 15, 16 CC). La rescisión ha de recordarse que es una especie de nulidad relativa para casos concretos, v. gr. la lesión enorme, la cual produce los mismos efectos.
La distinción entre la nulidad absoluta y la relativa, radica en la importancia de la norma quebrantada, pues se considera que si la disposición legal violada es de interés general, la nulidad que se acarrea será absoluta; pero si la norma infringida protege interés particular, la nulidad que se origina será la relativa. Se considera entonces, que los motivos de nulidad absoluta son más graves, por cuanto se trata de proteger el interés general, el orden público, las buenas costumbres, la moral social; en tanto que si el interés afectado es individual, privado o particular, la gravedad es de menor trascendencia, conllevando a nulidad relativa. Asimismo teniendo en cuenta la incapacidad que afecta a las personas, hay algunas cuyos actos de consecuencias jurídico patrimoniales quedan afectados todos de nulidad (discapacitados absolutos), mientras que otras, algunos de sus actos son válidos (discapacitados relativos).
Motivos de nulidad absoluta
-la incapacidad absoluta, -el objeto ilícito, -la causa ilícita, -la omisión de formalidades.
Motivos de nulidad relativa
Cualquier otro vicio, tales como: -los vicios del consentimiento, -incapacidad relativa, -la lesión enorme.
Modos para invocar la nulidad
-Por vía de acción, -por vía de excepción.
Por vía de acción cuando quien tiene interés en alegarla, lo hace formulando la demanda respectiva. Por vía de excepción cuando su titular, al ser demandado, la presenta como medio de defensa al contestar la demanda a manera de excepción perentoria, de mérito o de fondo.
Titulares de la nulidad relativa
Por el artículo 1743 del C. Civil, solo podrá alegarse “por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, o por sus herederos o cesionarios”.
Podrán alegarla:
a) el contratante a quien la ley ha querido proteger; Ej: el incapaz relativo, el contratante que sufrió el vicio en el consentimiento (error, fuerza y dolo), el afectado con la lesión. El incapaz la ejercerá por conducto de su representante.
b) los causahabientes a título universal del contratante fallecido en cuyo favor se tiene establecida, pues ha de considerarse que la acción o excepción como derecho que tenía el causante se transmite a sus herederos.
c) los causahabientes a título particular podrán ejercerla, demostrándose el interés para su prosperidad; Ej. A dueño de un inmueble, ha celebrado un contrato de arrendamiento con B, y posteriormente lo vende a C. El comprador C al existir causal para ello podría demandar la nulidad del contrato de arrendamiento, consistiendo su interés en el agravio económico que le causa.
d) los acreedores quirografarios, estarán titularizados para invocarla demostrando el interés, pudiendo hacerlo en nombre de la persona protegida; sería el caso de la denominada acción oblicua o subrogatoria, siempre y cuando se cumpla con las exigencia para su ejercicio.
El juez no puede declararla de oficio, ni el agente del ministerio público podrá demandarla o excepcionarla.
Prescripción de la acción de nulidad
La acción de nulidad absoluta prescribe en diez (10) años (art. 2 ley 791 de 2002).
La acción de nulidad relativa o rescisión prescribe en cuatro (4) años (art. 1750 y 1954 C. Civil). En materia comercial en dos años (2) años (art. 900 C. Comercio).
Cómputo del término de prescripción
Se inicia desde la fecha de la celebración del acto o negocio jurídico. Esta es la regla general.
En relación con la nulidad relativa se consagran estas excepciones:
*cuando la nulidad se fundamenta en la fuerza como vicio del consentimiento, los cuatro años se empiezan a contar desde el día en que la violencia ha cesado;
*cuando la nulidad se origina en una incapacidad legal, el término de los cuatro años se cuenta desde el día en que haya cesado la incapacidad (art. 1750 C.C.).
Confirmación y/o convalidación y saneamiento de la nulidad
Los actos o negocios jurídicos que adolezcan de nulidad pueden ser validados (confirmación o ratificación) por voluntad de las partes. No es aceptable la confirmación para los que se originan por objeto o por causa ilícita (art. 2 ley 50 de 1936).
Si la nulidad es relativa, la confirmación o ratificación como manera de sanear el acto, debe provenir de la voluntad de la persona en cuyo favor está establecida la nulidad.
Siendo la nulidad de orden absoluto, la confirmación o ratificación deberá provenir conjuntamente de las partes, por ser ambas titulares de la acción de nulidad
De todos modos una vez transcurrido el término de prescripción, el acto quedará saneado, es decir, adquiere validez.
Condiciones para la confirmación o ratificación
Se distinguen entre condiciones de fondo y condiciones de forma.
De fondo: -capacidad, -que el vicio sea exclusivo del interés de las partes, y, -que el acto exista, porque lo inexistente no se puede confirmar.
De forma: Puede ser expresa o tácita. Expresa, cuando se hace en términos formales y explícitos que manifiesten la intención de validar el acto afectado de nulidad. Para que tenga validez la confirmación, se deben observar las solemnidades a que está sometido el acto o contrato (art. 1753 C. Civil.). Ej. si es un contrato de compraventa de bien inmueble, habrá de procederse por medio de escritura pública. Se hará mención mediante las respectivas cláusulas, para identificar el acto o contrato que se quiere convalidar, mencionar el vicio que se quiere purgar, y la manifestación respectiva de la confirmación o convalidación.
La confirmación tácita tendrá lugar cuando la obligación que se origina por el acto nulo se ejecuta voluntariamente (art. 1754 C. Civil), acompañada de un comportamiento que permita deducir la renuncia a la acción de nulidad.
Efectos de la confirmación y los derechos de los terceros
La ratificación le otorga validez al acto defectuoso. Una vez las partes hayan expresado sus voluntades confirmándolo, quedan impedidas para alegar la nulidad tanto por vía de acción como por vía de excepción.
La convalidación surte efectos retroactivos, lo cual quiere decir que el acto se considera válido desde su origen, o sea desde la fecha en que se celebró defectuosamente.
En cuanto a terceros de buena fe, la retroactividad de la confirmación o ratificación no los puede afectar; de tal modo que los derechos adquiridos en el intermedio corrido entre el contrato afectado de nulidad y la respectiva ratificación no se verán amenazados. Ej. A, siendo menor de edad, vende un inmueble a B (acto anulable). Al poco tiempo de cumplir mayoría de edad, vuelve y lo vende a C. Posteriormente ratifica la primera venta hecha a B. C al no afectarse con la ratificación, puede proponer la excepción de nulidad en relación con la primera venta.
De la declaración de nulidad
En el derecho romano existieron las nulidades de pleno derecho y las judiciales. Las primeras no exigían pronunciamiento de juez, mientras que las segundas sí lo requerían. En el derecho alemán existe también esta distinción.
El derecho contemporáneo y a propósito el colombiano, se aparta de tal distinción, no previéndose nulidades de pleno derecho.
En el derecho colombiano, al no estar previsto que la voluntad de las partes declaren la nulidad, con fundamento en su autonomía, necesariamente habrá que acudirse a la vía judicial para que el juez se pronuncie mediante sentencia.
De la ineficacia de pleno derecho
En nuestro derecho mercantil, Código de Comercio, artículo 897 se consagró la “ineficacia de pleno derecho: “Cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial”. Esta previsión no debe confundirse con la nulidad de pleno derecho, porque es bien distinta. En efecto el Código de Comercio regula las nulidades absolutas y relativas en los artículos 899 y 900 contemplando causales similares a las que rigen para el derecho civil. Ha de advertirse que la ineficacia de pleno derecho se configura por omisiones o contravenciones diferentes de los motivos tradicionales de nulidad, tal como sucede con los eventos contemplados en el artículo 670 y 712 del C. de Comercio, soluciones que guardan consonancia con lo expresado por los artículos 1525 y 1950 de C. Civil.
“La ineficacia de pleno derecho no debe identificarse con la inexistencia, pues mientras que en la última en rigor no hay acto, por faltar alguno de los elementos esenciales, en la ineficacia sí lo hay, pero por motivos de orden público la ley lo priva de efectos”.
“El concepto de ineficacia resulta entonces diferente en el derecho civil y en el comercial. En el primero (C. Civil), a la luz del artículo 1760, se equipara a la inexistencia; en el segundo (C. de Comercio), en cambio, tiene autonomía propia, ya que la inexistencia se define de modo expreso en el artículo 898. Ejemplos de ineficacia aparecen en los artículos 110-4, 200, 407, 433, 524, 992 y 1203 del mismo código.
El autor Pedro Lafont Pianetta en su obra Manual de Contratos, cita como casos de ineficacia los siguientes:
*cláusulas de inamovilidad de los administradores de una sociedad,
*cesión de partes de interés de una sociedad colectita o de delegación a un extraño de la administración sin autorización expresa de los demás consocios,
*ineficacia de las decisiones adoptadas por la asamblea en contravención de la ley,
*ineficacia de las cláusulas sobre negativa de la responsabilidad solidaria e ilimitada en la sociedad de hecho,
*ineficacia de las cláusulas restrictivas de los derechos de indemnización en caso de violación de la destinación de los locales comerciales o de los subarriendos (arts. 522, 523, 524 C. de Co),
*cheque no elaborado en el formato impreso por el banco,
*ineficacia de las cláusulas de no responsabilidad en el transporte de enfermos, dementes, menores de edad (arts. 712 y 1005 del C. de Co).
“La ineficacia de pleno derecho, al no requerir intervención del juez, dada la amplitud de la institución, permite que autoridades administrativas declaren ciertos actos sin eficacia, como podría suceder con la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), cuando en el ejercicio de su facultad de control y vigilancia sobre las sociedades sometidas a su control, éstas han ejecutado actos que en su consideración han violado normas que consagran la ineficacia como sanción, lo cual no podría hacer en casos de simple nulidad (Enrique Gaviria Gutiérrez, pág. 203)” .
De los efectos de la declaración judicial de nulidad en los contratos de ejecución inmediata
La declaración judicial de la nulidad y la de rescisión, surte efectos retroactivos. Por tanto el acto jurídico anulado queda privado de todo efecto pasado y futuro, conforme al principio (lo que es nulo no puede producir sino efectos nulos: quod nullum est nullum producit effectum). La Corte declara entonces que “el contrato nulo no ha logrado su perfección jurídica y por tanto no podrá producir efectos. Por lo tanto “hay que restaurar las cosas al estado en que se hallarían los contratantes si dicho acto o contrato no se hubiera celebrado” (Sentencia casación civil de 17 de abril de 1975).
En consecuencia se procederá a las restituciones mutuas, si las partes hubiesen ejecutado las prestaciones originadas en el contrato nulo. Si las prestaciones no se habían ejecutado, desaparecen las obligaciones. Al declararse la nulidad, la restitución correspondiente a dinero habrá de hacerse indexada (actualizada por pérdida de valor adquisitivo) mas los intereses que la suma produjo, tasaciones que se deben realizar desde el día en que se celebró el contrato anulado y la fecha de la declaración de nulidad.
La declaratoria de nulidad puede afectar a terceros; así lo expresa el artículo 1748 del C. Civil: “la nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores, sin perjuicio de las excepciones legales”. Pero para que pueda afectarlos, es necesario que los terceros hayan sido citados al proceso mediante el cual se ventila la nulidad.
La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de casación de 24 de febrero de 2003, hace referencia a los efectos de la declaración de nulidad.
De la nulidad en los contrato de tracto sucesivo
En los contratos de tracto sucesivo la declaración de nulidad carece de efectos retroactivos. En estos contratos afectados de nulidad, cada prestación que se satisface es un hecho cumplido que no es posible hacerlo desaparecer. Resulta contrario a la lógica pretender revivir la prestación cumplida en forma definitiva en el curso del contrato.
Quedan con plena validez las prestaciones ejecutadas entre la fecha de la celebración del contrato viciado de nulidad y el día de la sentencia que declara la nulidad debidamente ejecutoriada.
Por tanto los efectos de la nulidad decretada en los contratos de ejecución sucesiva operan hacia el futuro (ex nunc).
De los efectos retroactivos de la nulidad declarada frente a los terceros de buena fe
La declaratoria de nulidad al extender sus efectos hacia el pasado, dependiendo de la clase de contrato, puede afectar a terceros (de buena o de mala fe), cuando éstos son causahabientes, es decir, que derivan sus derechos de una de las partes.
a) Terceros de buena fe: los efectos retroactivos están limitados. Vale aclararlo con un ejemplo:
B, siendo menor adulto, vende a C un bien inmueble. A los pocos meses C vende el inmueble a D, quien lo adquiere de buena fe. Al llegar B a la mayoría de edad, dentro del término oportuno, opta por demandar la nulidad del contrato celebrado con C, fundamentándose en la incapacidad relativa que tenía a la fecha de la celebración del contrato; además, dentro de la misma demanda mediante acumulación ejercita la acción reivindicatoria contra D para efectos de obtener la restitución del bien.
Al prosperar la acción de nulidad de B y la consiguiente reivindicación, D quedará obligado a restituir: * el inmueble y *los frutos.
Como D es tercero de buena fe, la retroactividad no surte sus efectos plenamente, sufre modificación. En el ejemplo propuesto D habrá de restituir el bien inmueble, pero se hace dueño de los frutos que el bien produjo desde la fecha en que lo adquirió hasta el día en que contestó la demanda de reivindicación que se le surtió. Tales frutos serán suyos en virtud del principio de la buena fe (art. 964 inc. 3). Es la única protección que tiene.
Pero si D es adquirente de mala fe, los efectos retroactivos de la declaración de nulidad operan plenamente, quedando obligado a:
*restituir el bien inmueble;
* devolver todos los frutos percibidos y producidos por el bien desde el momento de su adquisición;
* restituir así mismo aquellos frutos que el dueño del bien hubiese podido percibir con mediana inteligencia y actividad (art. 964 inc. 1 C. Civil).
La Corte Constitucional en sentencia de 01 de diciembre de 1994, al declarar la exequibilidad del art. 964 del C. Civil, precisó que los efectos de la sentencia que decreta la reivindicación, se retrotraen al día de la notificación del auto admisorio de la demanda mediante la cual se promueve.
El profesor Tamayo Lombana observa: “La situación del tercero es difícil frente al riesgo de la declaración de nulidad, aun respecto de negocios sobre bienes inmuebles, pues del estudio de los títulos podrá deducir algunas causales de nulidad (lesión enorme, incapacidad de una las partes por edad), por cuanto del certificado de tradición y libertad en el caso de inmuebles, sobre los datos que aporta se podría hacer una investigación sobre los mismos, pero no por otros motivos de nulidad (vicios del consentimiento) respecto de los cuales no hay principio de información que permita indagar sobre ellos” .
De la retroactividad de la declaración de nulidad frente a incapaces
De conformidad con el artículo 1747 del C. Civil, se dispone: Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrató con ella no puede pedir restitución o reembolso de lo que gastó o pagó en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho con ello más rica la persona incapaz”.
Si los efectos de la retroactividad de la sentencia que declara la nulidad, fueran plenos, el incapaz tendría que devolver lo que efectivamente recibió. Pero si damos aplicación a lo expresado por la norma en cita, en principio no estará obligado a restituir, salvo que la contraparte demuestre que la prestación cumplida le aprovechó al incapaz o que le hizo más rico. Se considera que hubo aprovechamiento de la prestación cuando le sirvió al incapaz para un consumo, o para una adquisición útil, o para pagar una deuda o cuando subsiste en su patrimonio.
La norma tiene como finalidad proteger al incapaz, pero a su vez que lo protege, debe aclararse también, que se presta para actuaciones de mala fe de parte del mismo. Debería de establecerse una sanción más racional y equilibrada.
De la retroactividad frente a la causal de indignidad
Dicha causal se sustenta en el principio: “a nadie le es dado alegar su propia culpa, su propia torpeza, su inmoralidad o ilicitud –nemo auditur propiam turpitudinem allegans- (art. 1525 C. Civil)”.
La causal de indignidad significa que el contratante por cuya culpa dio lugar a la nulidad, no tendrá derecho a que se le restituya o reembolse la prestación que hubiese cumplido, originada por el contrato nulo.
Tiene aplicación este principio respecto de contratos anulados por ilicitud o inmoralidad del objeto o de la causa. Ej. B paga una cantidad de dinero a C para que le transporte mercancías de contrabando, o para que manipule una prueba; en el evento que se llegare a declarar nulo el acuerdo, B no tiene derecho a que C le devuelva la cantidad de dinero que le pagó.
De la inoponibilidad
Los negocios jurídicos una vez celebrados por regla general surten efectos relativos, lo cual quiere decir, que tan solo vinculan a quienes lo celebran, o sea que ante terceros, no podrá exigirse las obligaciones que ellos produzcan.
Sin embargo respecto de ciertos actos o negocios jurídicos, el legislador ha establecido el requisito de la publicidad, para que se puedan oponer ante terceros. Esta exigencia se encuentra consagrada expresamente en el Código de Comercio, artículo 901 el cual dispone: “Será inoponible a terceros el negocio jurídico celebrado sin cumplir con los requisitos de publicidad que la ley exija” (art. 112, 190, 300, 313, 366, 843, 1208 ibidem). Ejemplo: toda designación de gerente y/o representante de sociedad deberá inscribirse en el registro mercantil, lo uno para tener conocimiento quien está facultado para comprometerla, y lo otro, porque con base en el certificado de existencia y representación se tiene información de su objeto social y las facultades del representante para obligarla económicamente, las cuales no podrá exceder, porque si ello llegare a ocurrir, a la sociedad no se le podría obligar por el exceso, el cual correrá por cuenta del representante.
Conversión en contrato diferente
Se puede presentar el caso que un contrato declarado nulo pueda producir los efectos de un contrato diferente del cual contenga los requisitos esenciales y formales, si considerando el fin perseguido por las partes, deba suponerse que éstas, de haber conocido la nulidad, habrían querido celebrar el otro contrato (art. 904 C. Com.). La aplicación práctica estriba en evitar que una errónea denominación del contrato por las partes conduzca a su nulidad, en aquellos casos en que están de acuerdo en lo esencial de un negocio, como cuando se califica como venta algo que en realidad es permuta o viceversa. Se afirma así la tendencia del derecho contemporáneo de conceder más importancia a la realidad, al fondo, que a la forma (comentario al artículo citado Código de Comercio Legis).
**********************
De la teoría de la imprevisión: revisión del contrato o su terminación
Los contratos bilaterales conmutativos de ejecución o de tracto sucesivo, una vez celebrados generan obligaciones recíprocas para las partes, las cuales se miran como equivalentes. De conformidad con el artículo 1602 del C. Civil, se consagra la denominada ley contractual, la cual estipula: “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratante y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.
Quiere decir la disposición, que a las partes no les está permitido la ruptura unilateral de los contratos mencionados, ni tampoco invalidarlos o modificarlos a su arbitrio. En otros términos el contrato adquiere fuerza obligatoria una vez perfeccionado.
La fuerza obligatoria tiene amplio respaldo doctrinario y jurisprudencial.
¿Pero, esta fuerza obligatoria, sin embargo, habrá de ser tan estricta que no permita la modificación o terminación del contrato, cuando en el curso de su ejecución se presentan eventos imprevisibles o irresistibles que producen la ruina económica de una de las partes?
Tales eventos de imprevisibilidad e irresistibilidad dieron lugar a la denominada teoría de la imprevisión, cuya aplicación permite la posibilidad de que el contrato se equilibre en cuanto a las prestaciones estipuladas por las partes, o se declare terminado, según el caso, por la ocurrencia de circunstancias imprevistas e imprevisibles que el más experto en los negocios no pudo precaver al momento de contratar, y que al presentarse no le permiten cumplir, so riesgo de arruinarse.
Condiciones de la imprevisión
Tamayo Lombana, citando a André de Laubadere, manifiesta que para la prosperidad del reajuste de las prestaciones o en su defecto para la terminación del contrato por imprevisibilidad, han de cumplirse los siguientes requisitos :
*que los acontecimientos nuevos tengan la calidad de anormales e imprevisibles;
*que esos acontecimientos sean independientes de la voluntad de las partes;
*que se produzca la conmoción económica del contrato;
*que se trate de contratos de tracto o ejecución sucesiva.
Por tanto si las circunstancias que cambiaron el estado de las cosas y afectaron el contrato eran previsibles en el momento de contratar, debe descartarse la imprevisión. Todo contrato al celebrarse implica riesgos, los cuales las partes con diligencia y cuidado deben prever. Si el fenómeno anormal pudo haber sido previsto y se presenta posteriormente en la ejecución del contrato, no es dable alegar la imprevisión. El fenómeno anormal debe por tanto tener la categoría de imprevisible. Será imprevisible todo acontecimiento extraordinario, que aun existiendo sobrada inteligencia, extrema experiencia y conocimiento de los fenómenos que pueden alterar la economía del contrato, sin embargo escapa a la previsión de los contratantes.
Esos acontecimientos anormales e imprevisibles, desde luego no deben originarse por culpa de las partes, tal es el entendido de que sean independientes de la voluntad de las partes.
Diferencias
La imprevisión debe distinguirse de otros eventos jurídicos:
a) de la fuerza mayor, por cuanto en esta si bien entra en juego la imprevisibilidad del acontecimiento, también existe la irresistibilidad, algo insuperable que libera al deudor de cumplir (a lo imposible nadie está obligado). En la imprevisión el acontecimiento imprevisible, no es irresistible, por cuanto la prestación es posible cumplirla pero en forma muy ruinosa para la parte que la debe satisfacer.
b) de la lesión enorme por cuanto en ésta el desequilibrio de las prestaciones acontece desde el mismo momento de la celebración del contrato. En la imprevisión el desface de una de las prestaciones es posterior.
c) del enriquecimiento sin causa, porque si bien en la imprevisión el cumplir la prestación es totalmente desventajosa, no se puede afirmar que una parte se enriquece injustamente a expensas de la otra, porque el aumento patrimonial de un contratante y el empobrecimiento correlativo del otro, tiene precisamente como causa el contrato celebrado.
Argumentos a favor de la imprevisión
*la intención de los contratantes. Se dice que a los contratos de tracto sucesivo le es inherente la cláusula rebus sic stantibus, o sea que las partes condicionan el cumplimiento de sus obligaciones a la subsistencia de las mismas circunstancias económicas que existían en el momento en que celebraron el contrato, a las que se previeron y a las que se debieron haber previsto con mediana diligencia y cuidado.
*la buena fe. Debe existir lealtad por parte de los contratantes al ejecutarse el contrato. El contrato no está instituido para socavar y arrasar irracionalmente a quienes lo celebran (art. 1603 C. Civil, 871 del C. de Comercio).
*un fundamento legal. El artículo 1616 del C. Civil, limita la indemnización por daños y perjuicios a lo efectivamente previsto al momento de celebrar el contrato, mas se aclara, no debe extenderse a los imprevisibles. Esta norma para Álvaro Pérez Vives es una aplicación de la imprevisión en Colombia.
Argumentos en contra
*permitirle al juez modificar el contrato va en contra de la seguridad y estabilidad de los negocios y de la fuerza obligatoria de los mismos. Solo mediante autorización expresa del legislador puede el juez hacerlo; mientras esto no suceda el contrato debe cumplirse.
*las partes al celebrar el contrato se someten al riesgo implícito que conlleva celebrarlo; de tal modo que si no hacen salvedades en cuanto a circunstancias anormales imprevistas que permitan resiliarlo o revisarlo, se considera que han aceptado correr con los acontecimientos anormales que se presenten con posterioridad.
*el contratante que pide el cumplimiento del contrato no está abusando de su derecho, así la prestación económica del otro se vuelva excesivamente onerosa; simplemente está pidiendo la ejecución del contrato.
De la imprevisión en la jurisprudencia civil y administrativa francesa
“En materia civil no ha prosperado la teoría de la imprevisión. La Corte de Casación, el 09 de febrero de 1876, afirmó el principio de la necesidad de la necesidad de someterse a la fuerza obligatoria del contrato, a pesar de acontecimientos sobrevivientes que hagan onerosa una de las obligaciones (fallo Canal de Crappone). Posteriormente el 08 de mayo de 1933 manifestó: “No es permitido al Juez, so pretexto de equidad o por cualquier otro motivo, revisar una convención libremente concluída por las partes y lícita.
“En el derecho administrativo si se ha aceptado, siendo famoso el fallo de la Compañía del Gas de Burdeos, por el cual el Consejo de Estado admitió que en los contratos administrativos trastornados por circunstancias imprevistas es preciso restablecer el equilibrio de las prestaciones, ya sea mediante arreglo amigable de las partes, y en caso contrario por indemnización acordada por la administración a favor de la parte afectada por el desequilibrio económico. La decisión se sustenta en motivos de interés general: asegurar la continuidad y funcionamiento del servicio público .
De la imprevisión en el derecho colombiano
En el campo civil no tiene consagración expresa. Pero en el C. de Comercio se encuentra prevista en el artículo 868, precepto que es viable predicar para contratos de derecho civil, en virtud de aplicación analógica conforme al artículo 8 de la ley 153 de 1887, con lo cual se supera cualquier controversia en cuanto a su aceptación en el derecho privado nacional.
Cláusulas que permiten el reajuste contractual y que permiten solucionar a futuro, eventos de imprevisión
*cláusula de revisión. Las partes acuerdan mediante cláusula expresa, revisar amigablemente el contrato para adecuarlo a las nuevas circunstancias. Es una especie de rebus sic stantibus expresa.
*cláusula de variación automática o de escala móvil. Se acuerda la modificación de precios de acuerdo con la variación de índices estadísticos.
*cláusula de autorización a un tercero. Acudir a un tercero con el fin de mediar las diferencias entre las partes, con el fin de persistir en la continuación del contrato, previa la adaptación a las nuevas circunstancias.
*autorización unilateral para revisar. Procedería en los contratos de adhesión, mediante la cual la parte fuerte, se reserva la facultad unilateral de variar los precios. Es una cláusula que puede ser leonina, muy peligrosa para la parte débil.
Reviste especial interés en materia de reajuste de precios, lo establecido en el artículo 27 de la ley 80 de 1993 (contratación estatal) que dispone sobre la denominada ecuación contractual: si la equivalencia de las obligaciones de las partes se rompe por causas no atribuibles a quien resulta afectado, “las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento” .
