Importancia derecho; Evolucion y Concepto obligaciones

OBLIGACIONES – CURSO ELEMENTAL

“….Sed lo que he sido entre vosotros, alma”.

A Don Francisco Giner de los Ríos: Antonio Machado”.

“….El derecho ha de ser sencillo porque el ciudadano tiene, si no la obligación, la carga, la necesidad, de –

conocerlo; y se le deben ofrecer preceptos sencillos y no conceptos abstrusos”. Prólogo a la Séptima edición de El Alma de la Toga de Don Angel Osorio, por

Santiago Sentís Melendo.

Importancia del derecho de las obligaciones

El hombre actúa por finalidades. Movido por ellas busca satisfacer necesidades de diverso orden: religioso, moral, jurídico, cultural, económico, social, científico, de recreación, etc. y asume comportamientos que vienen a constituirse para él, en obligaciones, como una manera de cumplir y obtener para sí un fin propuesto ya sea de carácter público o particular. El ser humano no es autosuficiente. Requiere entonces entrar en relación con los demás, adquiriendo compromisos para alcanzar lo que persigue. Para tal efecto se ha creado el fenómeno jurídico denominado “obligación civil” ya sea porque la dinámica de las voluntades de las personas lo establezcan o porque la voluntad del legislador así lo prevenga para regular los intereses de índole particular con trascendencia en el orden y bienestar social de una manera racional.

El estudio del derecho de las obligaciones se ha considerado como la columna vertebral del derecho privado a cuyo alrededor se dinamizan las relaciones jurídico-patrimoniales de las personas. Es un derecho en continuo movimiento, por cuanto el ejercicio de las voluntades hace que las previsiones estáticas consagradas en las disposiciones normativas tengan su desarrollo a cada momento.

Su importancia es indiscutible. Discurre por todos los campos del derecho, y no hay área del mismo que no disponga sobre obligaciones. En cualquier lugar del mundo jurídico que nos ubiquemos las encontramos.

Cómo surgieron las obligaciones? Se dice que el antecedente remoto de la relación obligacional tuvo como causa al delito, teniéndosele como su fuente más primigenia. La ocurrencia de un delito daba lugar a que se reparara la ofensa, en principio, bajo la modalidad de la venganza ilimitada, pasando luego por el talión y después al acuerdo composicional mediante el pago con bienes, con lo cual se consideraba restablecida la vulneración del derecho. Este acuerdo implicaba el establecimiento de obligaciones a cargo del ofensor. Pero también se dice que en las comunidades primitivas se creó la modalidad contractual conocida como trueque o cambio, considerado en su forma rudimentaria, como el primer contrato que existió, constituyéndose en una manera del hombre satisfacer sus necesidades de subsistencia básica.

En la actualidad el derecho de las obligaciones se perfila como indispensable en el manejo de las relaciones económicas nacionales e internacionales siendo fundamental para organismos de orden transnacional como el Banco Mundial, Fondo Monetario Internacional, Comunidad Europea, Comunidad Andina, etc, para la operatividad de sus relaciones financieras. De este modo y con la finalidad de imprimirle seguridad a las negociaciones comerciales, internacionalmente se ha pretendido unificar el derecho de las obligaciones, como sucedió con la Convención de la Haya de 1º. de julio de 1964 sobre venta internacional de objetos muebles corporales y la Convención de Viena de 11 de abril de 1980 sobre contratos de venta internacional de mercancías celebradas con posterioridad al fracasado proyecto de código franco-italiano de las obligaciones . La Convención de Viena entró en vigor en Colombia el 01 de agosto de 2002, la conforman 101 artículos y rige para 64 estados, fue aprobada mediante ley 518 de 1999 previa revisión de constitucionalidad (sentencia C-529 de 2000 Corte Constitucional).

El contenido de las lecciones a que se contrae su curso, comprende orientaciones básicas, las cuales habrán de ampliarse y correlacionarse por el estudiante, enriqueciéndolas con jurisprudencia y doctrina, nacional y extranjera, de tal modo que sirvan como fundamento a sus argumentaciones, que le permitan luego presentar proposiciones relativamente acertadas. Para tal efecto al lector también le corresponde aportarle al derecho su criterio, dándolo a conocer en la búsqueda del deber ser.

Ubicación de las obligaciones en el campo del derecho

Habrá de recordarse la distinción entre derecho objetivo (normativa vigente) y derecho subjetivo (facultad conferida por la norma). Los derechos subjetivos son de dos categorías: patrimoniales (de contenido económico y con posibilidad de comerciar con ellos) y extra-patrimoniales (sin contenido económico y no susceptibles de negociar con ellos). Estos derechos subjetivos de naturaleza comerciable integran “el patrimonio como atributo de la personalidad”, distinguiéndose dentro de ellos: (a) los denominados derechos reales (art. 665 C.C.), (b) los derechos personales, de obligación o de crédito (art. 666 C.C.), y (c) los derechos inmateriales o producto de la inteligencia e ingenio de las personas (ley 23 de 1982, ley 44 de l993). Así las cosas, se tiene entonces que los derechos de obligación pertenecen al campo de los derechos subjetivos patrimoniales de la persona, registrándose en el activo del acreedor (obligaciones por cobrar) y en el pasivo del deudor (obligaciones por pagar).


Limitación del sentido de obligación
Su sentido es muy amplio y por tanto habrá de reducirse a su estricto significado, cuál es el patrimonial, por cuanto con el término obligación se hace referencia también a relaciones de orden jurídico que no lo tienen, tal por ejemplo, la de prestar el servicio militar, la fidelidad y el socorro entre cónyuges, el respeto debido entre los miembros de una familia, el documento que contiene el contrato de mutuo con garantía, y las denominadas obligaciones morales. Estos son eventos a los cuales se hace referencia en forma general como obligaciones pero que no tienen ese ingrediente patrimonial que tiene toda obligación que permite desde el punto de vista práctico, al ser coercible, su ejecutabilidad.

Conceptos de obligación

Abundan en la doctrina como jurisconsultos del derecho han existido. Tradicionalmente se acude al aportado por Justiniano en sus Institutas al concebir la obligación como: “Obligatio est iuris vinculum quo necessitatis adstringimur alicujus solvendae rei secumdum nostrae civitatis iura” (obligación es un vínculo de derecho que nos constriñe a cumplir una prestación a favor de otro conforme al derecho de nuestra ciudad)”.

El profesor Alberto Tamayo Lombana, transcribe en su obra los siguientes conceptos:

Boris Starck: “La obligación es un derecho personal en virtud del cual el deudor debe una prestación al acreedor”

Álvaro Pérez Vives: “vínculo jurídico que coloca a una persona determinada, en relación con otra también determinada, en la necesidad de dar, hacer o no hacer una cosa”.

El profesor Raimundo Emiliani Román cita las siguientes:

Colin y Capitant: “Una necesidad jurídica por efecto de la cual una persona está sujeta respecto de otra, a una prestación, ya positiva, ya negativa, es decir, a un hecho o una abstención”.

Los hermanos Mazeaud: “la obligación o derecho de crédito, es un vínculo de derecho entre dos personas, una de las cuales, el acreedor, puede exigir de la otra, el deudor, que dé, haga o no haga una cosa”.

José Ignacio Narváez, en materia mercantil la define así: “en sentido lato, la obligación es el vínculo legal, voluntario o de facto, que impone a la persona el cumplimiento de alguna prestación” .

Ahora bien, para el tratadista Fernando Hinestrosa: “Obligación significa ligamen, atadura, vínculo, que implican una relación jurídica, o sea una relación sancionada por el derecho, establecida entre dos personas determinadas, en razón de la cual un sujeto activo, que se denomina acreedor, espera fundadamente un determinado comportamiento, colaboración, que es la prestación, útil para el y susceptible de valoración pecuniaria, de parte y a cargo de otro, sujeto pasivo, llamado deudor, quien se encuentra por lo mismo, en la necesidad de ajustar su conducta al contenido del nexo, so pena de quedar expuesto a padecer ejecución forzada, o sea a verse constreñido alternativamente, a instancia de su contraparte, a realizar la prestación original o a satisfacer su equivalente en dinero y, en ambos casos, además a resarcir los daños y perjuicios ocasionados por su incumplimiento” . Como se puede apreciar además de comprender los elementos que configuran la obligación, se complementa con la consecuencia que acarrea el no cumplimiento voluntario de la misma”.

Como se puede apreciar, todas las anteriores consideraciones jurídicas guardan en esencia el mismo mensaje, consistente en la coercibilidad que caracteriza a toda obligación y la posibilidad de hacerla cumplir aun forzadamente.

Elementos de la obligación

Al analizar los conceptos doctrinales citados, podemos precisar sus componentes y, respecto de los mismos destacaremos sus características. Se distinguen como elementos de la obligación:

- Elemento jurídico: vínculo, ligamen, nexo o relación esencialmente de derecho.
- Elemento personal: sujeto activo y pasivo o acreedor y deudor
- Elemento objetivo: la prestación que se debe.
- Elemento teleológico: fin que se persigue.

Elemento jurídico: vínculo, ligamen, nexo o relación esencialmente de derecho

Efectivamente entre los protagonistas de la obligación se establece una vinculación de derecho y por ende coercible, que permite el cumplimiento forzado en el evento que se evada la satisfacción voluntaria de aquello que se debe (deuda). Este vínculo jurídico en el derecho romano primitivo otorgaba facultades extremas al sujeto activo (acreedor) sobre la persona misma del sujeto pasivo (deudor) que llegara a incumplir, por cuanto lo podía esclavizar y aún darle muerte. Este rigorismo declinó con la expedición de la ley Poetelia Papiria, la cual prohibió el castigo físico sobre la persona del deudor incumplido. En la actualidad la prisión como castigo físico por deudas u obligaciones civiles no es posible y sólo excepcionalmente el legislador lo permite, a saber:

(a) las causadas por alimentos a menores;
(b) las multas convertibles en arresto: art. 39, 40, 41 del C.P (ley 599/200;
(c) revocación de la condena condicional, cuando el procesado no satisface el valor de los perjuicios ocasionados a la víctima en el término que el Juez le concede para tal efecto: art. 63, num. 3 art. 65 del C. P.

Elemento personal

Lo constituye el sujeto activo o acreedor (creditori, reus credendi, res stipulandi, stipulans) y, el sujeto pasivo, deudor u obligado (debitori, reus promittendi, promittens, reus).

El sujeto activo o acreedor en esa relación jurídica, es titular de un derecho que se denomina “crédito” y en el balance de su patrimonio lo contabiliza en el Activo (deudas por cobrar).

El sujeto pasivo, deudor u obligado soporta en su patrimonio una carga (deuda), la cual contabiliza en el Pasivo.

Estos sujetos generalmente son determinados, es decir se conoce concretamente la persona con calidad de acreedora y asimismo quien tiene la condición de deudora. Excepcionalmente se presenta la indeterminación de sujetos como en el caso del título valor (letra, cheque) emitido al portador, pues en un momento dado no se tiene noticia quien sea su tenedor (acreedor); igual sucede cuando el causante al morir deja varios herederos y deudas por cubrir, ya que tan solo se conoce con exactitud cuál o cuales de los herederos han de pagarlas, una vez realizado el trabajo de partición y aprobado mediante sentencia.

Se dice que en toda obligación los sujetos son relativos. Esto diferencia al derecho personal (de obligación o de crédito) del derecho real, por cuanto en este último hay indeterminación de sujeto pasivo, es decir, hay una relación que se establece entre un sujeto activo conocido, titular del derecho (propiedad o dominio, usufructo, uso y habitación, servidumbre, herencia, hipoteca, prenda) y muchos sujetos pasivos sin determinar, cuyo deber jurídico es respetar cada uno de estos derechos.

Elemento objetivo

Lo constituye el contenido mismo de la obligación que se traduce en una “prestación” que puede recaer en un dar, un hacer o un no hacer.

Prestación (obligación) de dar significa transferir, trasladar, desplazar o mutar el dominio o propiedad de una cosa. Así por ejemplo, si Pedro vende a Juan un bien (mueble o inmueble) adquiere la obligación de traditar el derecho de dominio del mismo, lo cual se cumple no siempre mediante la entrega. Por tanto se debe aclarar que “dar” y “entregar” no son equivalentes jurídicamente, porque al hacer entrega no siempre se transfiere dominio, como sucede en ciertos actos jurídicos que conceden la mera tenencia de un bien como el contrato de arrendamiento en el cual el arrendador adquiere la obligación de entregar más no la de transferir dominio (obligación de dar), e igual ocurre con el comodato, prenda común, depósito y anticresis

El hacer como prestación conlleva la ejecución de un hecho positivo. Ejemplo: realizar la entrega en un contrato de comodato, redactar un contrato, prestación de un servicio por parte del trabajador, etc.

No hacer consiste en abstenerse de ejecutar un hecho, porque así se conviene o acuerda. Ejemplo: se vende un establecimiento de comercio y quien lo enajena adquiere la obligación de no colocar otro a una distancia menor de 30 cuadras, una cláusula de exclusividad en contrato de suministro, entre vecinos no construir pared a una altura mayor de la convenida, etc.

Requisitos de eficacia de la prestación como objeto de la obligación

a.- Posibilidad
b.- Determinación y/o determinabilidad
c.- Licitud.

a.- Posibilidad

Esta exigencia guarda relación con los siguientes eventos: (a) que la cosa a que se contrae la prestación exista al momento en que se constituye la obligación y en el caso de no existir se espere que llegue a existir; (b) que se pueda cumplir o ejecutar por no ser contraria a las leyes de la naturaleza física. Las prestaciones que contradigan las anteriores exigencias darían lugar a una imposibilidad de orden absoluto que excluye calquier cumplimiento por ser humano alguno. Ejemplo: Transferir un dinosaurio no es posible, por cuanto no existe; cruzar el mar en automóvil, no es posible al menos por ahora. Si se llegaren a establecer tales prestaciones por la voluntad de las partes, éstas serían ineficaces, es decir no tendrían exigibilidad, por cuanto a lo imposible nadie está obligado (ad imposibilia nemo tenetur).

Pero en ocasiones se debe aclarar que nuestro Código Civil prevé en el artículo 1518 que las cosas pueden en determinado momento no existir, validando no obstante que pueden ser objeto de obligación si se espera su existencia. Ejemplo: la compra de determinado producto cuya fabricación aún no se ha iniciado (calzado, prendas de vestir, cosecha aún no recolectada).

Los romanos al respecto distinguieron dos situaciones: el evento de la emptio rei speratae (cosa que se espera) y la emptio rei spei (compra de la esperanza, suerte, álea). Ejemplos: compra de semoviente que está por nacer y bajo la condición de existir (cosa futura que se espera su nacimiento), y la compra de un billete de lotería (gánese o no)

Sin embargo la imposibilidad en la ejecución puede ser relativa, y en este caso, la prestación sí surte eficacia, pues esta modalidad se tiene como una mera dificultad, existiendo la posibilidad de ser ejecutada por otro. Tal sería el caso del transportador que siendo dueño de vehículo automotor con capacidad para 20 pasajeros se compromete sin embargo a trasladar a un grupo de 30 personas en un solo viaje. Si bien no puede cumplir, habrá otro con vehículo de capacidad mayor que pueda hacerlo.

Determinación o determinabilidad

La prestación para que tenga la calidad de obligación y se pueda exigir con certeza, debe determinarse, o sea describirse en que va a consistir, para que la coercibilidad jurídica se pueda ejercer sin que haya lugar a incertidumbre. De esta manera el acreedor sabrá cuál es el derecho que debe exigir y a su vez el deudor previamente tiene pleno conocimiento de qué debe cumplir. Sin embargo la determinación no debe tomarse en sentido absoluto, por cuanto en ciertos eventos bien pueden los protagonistas de la relación obligacional, sentar las pautas u orientaciones para hacerlo posteriormente y he ahí el por qué se hable de la determinabilidad, como sucede en las previsiones contempladas en los artículos 1864, 2143 del C.C.C., 920 y 921 del C. de Comercio.

Las cosas a las cuales se concreta la prestación, se pueden determinar de dos modos: (a) como especie o cuerpo cierto, o (b) como género.

Será de especie o cuerpo cierto, cuando la cosa u objeto se identifica o individualiza por características muy particulares o específicas, de tal manera que no hay lugar a confundirla con otras de su misma especie o clase, así esas otras sean iguales y aún de mejor calidad. Quiere decir que esta determinación hace que la cosa sea única y que solo con ella es que se pueda cumplir. Ej. el automóvil Ford, modelo 2010, color rojo, capacidad para cinco pasajeros, tres puertas, serial motor 123456, serial carrocería 654321, matrícula colombiana Placas ABC-123.

La determinación es de género cuando se debe indeterminadamente un individuo de una clase o género determinado, o sea, que la cosa se describe enunciando el género más próximo al cual pertenece la cosa y su cantidad, peso o medida. Ej. un caballo de los que tiene B en su finca, 100 litros de gasolina, 200 metros de lino egipcio, 150 kilogramos de arroz Roa. Como se puede apreciar no se dan más detalles (art. 1565 C. C.). En estos casos la prestación es eficaz y por ende ejecutable.

¿Cuál es la importancia práctica para el derecho, el determinar las cosas como especies o cuerpos ciertos, o cuando se determinan como géneros?

Se ha de responder: la exclusión de la responsabilidad.

Al respecto ha de formularse la siguiente pregunta: Si se determina la cosa como especie o cuerpo cierto y ésta perece o deteriora antes de su entrega, sin culpa de quien la debe, ¿quién ha de sufrir la pérdida o el deterioro; el acreedor o el deudor? El Código Civil y el de Comercio prevén soluciones que se contradicen. El primero dispone que la pérdida o el deterioro la asume el acreedor, mientras que el segundo la contempla para el deudor, de conformidad a las previsiones de los artículos 1607 y 1876 del C.C., y 929 del C. de Comercio. Habrá entonces que dar una solución racional según el caso.

¿Cuándo el deudor queda exento de responder? En tres eventos: (a) fuerza mayor o caso fortuito, (b) culpa exclusiva del acreedor y (c) hecho de los terceros.

Pero cuando la cosa objeto de la prestación está determinada como género al perecer esta o deteriorarse, con culpa o sin culpa, el deudor seguirá respondiendo. Se sigue la regla del derecho romano: “genera non pereunt”(el género no perece).

Elemento teleológico

La obligación surge al mundo jurídico por razón de una finalidad. Satisfacer una necesidad y un interés que involucra tanto al sujeto activo como al pasivo. La necesidad para el deudor de cumplir, y para el acreedor el que se satisfaga la prestación a su favor.



FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Por fuentes de las obligaciones se entiende todo aquel evento que les da nacimiento. Es el punto de partida u origen de las mismas. Sobre el particular no hay criterios unificados y la enunciación que se hace en relación con las fuentes es diverso. A manera de explicación, dentro de los muchos planteamientos que se han expuesto, se cita a vía de ejemplo los siguientes:

- Enunciación clásica
- Enunciado de Marcel Planiol
- Enunciado de Álvaro Pérez Vives
- Enunciado de Alberto Tamayo Lombana

Enunciado clásico

Tiene como punto de partida los textos romanos. Se ha dicho que según el jurisconsulto Gayo en su obra las Institutas, éste refiere que las obligaciones tenían como causa el “contrato y el delito” (omnis obligatio vel ex contractu nascitur vel ex delicto: toda obligación nace o del contrato o del delito). Sin embargo Justiniano al hacer la compilación del derecho romano, en el Digesto cita dos fragmentos de la autoría de Gayo; en el primero se manifiesta que hay obligaciones que nacen “ex variis causarum figuriis” o de causas diversas; y en el segundo fragmento se dice también que los deudores pueden serlo “quasi ex contractu teneri videntur et quasi ex maleficio tenetur.” Estos fragmentos dieron pie a Justiniano para que sostuviese que se podía resultar obligado por un cuasicontrato o como por un cuasidelito .

Por tanto, según Justiniano las fuentes de las obligaciones fueron: el contrato, el cuasicontrato, el delito y el cuasidelito.

El jurista francés Pothier (s. XVIII) introdujo una fuente más: la ley.

Nuestro Código Civil sigue la orientación clásica en el artículo 1494, el cual dispone: “…………”. Esta norma se complementa con lo establecido en el artículo 34 de la Ley 57 de 1887 subrogatorio del artículo 2302, cuyo texto reza: “……….”. Resumiendo lo expuesto en estas dos normas, podemos concluir que las fuentes de las obligaciones son el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la ley.


La enunciación clásica ha sido materia de severas críticas. Se le tilda de inexacta e incompleta. La inexactitud la hacen consistir los contradictores, en parte, sosteniendo que el cuasicontrato, algo que es casi como un contrato, carece de consistencia jurídica por cuanto en todo contrato existe un acuerdo de voluntades, lo cual no se da para el cuasicontrato que es tan solo un hecho personal realizado por una persona que puede originar obligaciones. Además, los cuasicontratos que por ejemplo regula nuestro Código Civil (pago de lo no debido, agencia oficiosa y la comunidad) son instituciones que en nada se parecen entre sí ni mucho menos al contrato. También se dice que el hacer la distinción entre delito y cuasidelito o culpa, carece de sentido práctico, porque ya se esté en presencia de lo uno o de lo otro, civilmente se debe responder, es decir habrá que indemnizarse patrimonialmente a quien resultare lesionado en un derecho. Lo mismo da desde el punto de vista patrimonial, por ejemplo, que se ocasione una muerte a título de dolo (con intención) o que se cause a título de culpa (sin intención).

Fuentes para Marcel Planiol

Las concreta a dos: el contrato y la ley. Pregona: aquéllas obligaciones que no nacen por el acuerdo de las voluntades de las personas, se originan porque la ley así lo dispone. El planteamiento de este jurista francés también es objeto de cuestionamiento, pues se dice que contiene un sofisma, pues al profundizarse en el razonamiento se ha de llegar a la conclusión que la única fuente de obligaciones sería la ley, porque si el contrato las produce es porque la ley así lo dispone, en otras palabras el contrato debe su existencia a la ley.

Planteamiento de Álvaro Pérez Vives

Admite como generadores de obligación al acto jurídico, el enriquecimiento sin causa, la responsabilidad civil y la ley.

Conceptualiza: (a) acto jurídico como la manifestación o manifestaciones de voluntad que emerge de la persona o personas con el fin de producir efectos jurídicos. (b) enriquecimiento sin causa: tiene su fundamento en la regla general de derecho que ningún patrimonio puede enriquecerse a expensas de otro sin una causa que lo justifique. (c) responsabilidad civil: se puede llegar a responder patrimonialmente en diversos momentos: precontractualmente (etapa previa a la celebración del contrato), contractualmente, cuando se produce incumplimiento del contrato, postcontractualmente, aún después de terminado el contrato, y extracontractualmente, al violarse un intéres jurídicamente protegido y la vulneración se produce a título de dolo o de culpa (responsabilidad civil delictual o cuasidelictual).

Enunciado teórico de las fuentes de Alberto Tamayo Lombana

Las determina así: (a) el acto jurídico (unilateral: ej. el testamento),

bilateral: ej. el contrato); (b) Actos voluntarios lícitos capaces de producir

obligaciones (pago de lo no debido, agencia oficiosa, la comunidad el enriquecimiento sin causa) predicables a la teoría del cuasicontrato); (c) hechos voluntarios ilícitos (responsabilidad civil extracontractual: delictual y cuasidelictual); (d) obligaciones legales.

Remata este autor afirmando en relación con las fuentes de las obligaciones: cualquier planteamiento que se acoja es válido siempre y cuando se complemente con el acto jurídico de formación unilateral y el enriquecimiento sin causa.

EL ACTO JURÍDICO COMO FUENTE DE OBLIGACIONES


Concepto: Se entiende como tal la manifestación o manifestaciones de voluntad, hechas reflexivamente con el fin de producir efectos jurídicos. Estos efectos jurídicos son duales, por cuanto por un lado se originan derechos y por otro se crean obligaciones. Al acto jurídico también se le menciona como una fuente productora del derecho.



El acto jurídico, dependiendo del número de voluntades que se emiten para su configuración se clasifica en:

- Acto jurídico de formación unilateral
- Acto jurídico de formación bilateral.

El acto jurídico de formación bilateral comprende las siguientes categorías, a saber:

- La convención
- El contrato (unilateral y bilateral)
- El acto jurídico plurilateral (unilateral colectivo y la convención colectiva)

ACTO JURIDICO DE FORMACIÓN UNILATERAL COMO FUENTE DE OBLIGACIONES

Se ha de entender como la manifestación reflexiva de voluntad de tan solo una persona con aptitud de producir efectos jurídicos. Ejemplo: el testamento (art. 1055 C.C). El testador al emitir su última declaración de voluntad, con observancia de la ley, puede constituír a favor de los herederos o sus legatarios, derechos, pero también crear en contra de los mismos obligaciones que deban cumplir. Motu propio, sin que tenga que pedir el consentimiento de los demás; interviene tan solo su voluntad.

Al acto jurídico no se le consideraba con suficiencia de crear obligaciones, porque se decía que a nadie se le podía obligar sin que interviniese su consentimiento, entre otras razones porque se estaría atentando contra su libertad de escogencia. Pero expuesta la teoría del jurista Siegel (Austria) a partir de 1874 se le aceptó como una fuente de obligación.

Se pueden citar como ejemplo de actos jurídicos de formación unilateral:

el testamento -la oferta -la promesa pública de recompensa -el concurso con premio -la promesa abstracta de deuda -el reconocimiento de deuda a favor de persona determinada -aceptación de una herencia o legado------estipulación para otro -estipulación por otro -reconocimiento de hijo extramatrimonial -renuncia a un crédito -renuncia a una garantía -confirmación de un acto nulo -repudiación de una herencia -ratificación de actos del agente oficioso -decisión administrativa unilateral -acción cambiaria -renuncia a una servidumbre.

LA OFERTA

La oferta es un acto jurídico típico unilateral. Consiste en el proyecto de negocio jurídico que una persona (oferente, ofertante o proponente) dirige a otra (destinatario), mediante una emanación unilateral de voluntad, que al reunir los requisitos para que se configure, genera responsabilidad patrimonial para quien la hace. Nuestro Código de Comercio la regula en sus artículos 845 a 863.
Generalmente antes de llegarse a la celebración del contrato se realizan algunos tratos preliminares, tales como charlas, reuniones, encuentros promocionales, exhibiciones, conferencias. Es la fase que se denomina precontractual. Cuando en virtud de esas diligencias preliminares, todo parece indicar que se llegará a la celebración de un contrato y no se llega a su conclusión por hechos caprichosos de quien lo está promoviendo, se pueden causar perjuicios que da lugar a una indemnización. La etapa precontractual se define en forma concreta cuando uno de los posibles contratantes toma la iniciativa y presenta una oferta o propuesta a aquella o aquellas personas con la cuales pretende contratar. La oferta debidamente librada se debe mantener, pues al retirarse intempestivamente se puede estar incurso en una responsabilidad precontractual cuya consecuencia se traduce en una posible indemnización de perjuicios.



Conviene por tanto referirnos a la oferta como acto jurídico de formación unilateral creador de obligaciones.



3.2.1.Requisitos de la oferta



Son exigencias para que la oferta o propuesta produzca obligaciones para el oferente o proponente, las siguientes:

• “La firmeza, o sea la voluntad seria e inequívoca de celebrar un contrato, si el destinatario la acepta;
• “Precisa y completa, se requiere enunciar o determinar el negocio que se propone, y para que se considere completa ha de contener los elementos esenciales (indispensables) del contrato propuesto. Así por ejemplo sería incompleta si tan solo se ofrece artículos o cosas identificables por su especie, género o cantidad y precio (el caballo Romano, diez cargas de maíz por dos millones de pesos) porque el destinatario se vería precisado a requerir nuevos datos (calidades, marcas, ubicación etc.). Si faltan, dependiendo del contrato propuesto, elementos indispensables, tan solo sería una invitación a dialogar sobre el particular;
• “Emanar de la voluntad libre del oferente o de su representante, pues al provenir de otras personas carece de efectos jurídicos;
• “Estar dirigida a un destinatario (determinado o indeterminado). Si se libra a persona indeterminada recibe el nombre de “policitación”. Cuando la propuesta se dirige hacia un destinatario teniendo en cuenta sus cualidades (atributos o dotes) muy especiales, necesariamente ha de estar dirigida a persona determinada. Sin embargo debe aclararse que la determinación no solo debe entenderse que se haga a persona específica sino que también comprende cuando se hace a un grupo o clase de personas o una persona determinable, como cuando se libra a la comunidad estudiantil anunciándole precios rebajados en un 25% a quien acredite la condición de estudiante.
• “Se debe comunicar al destinatario por un medio eficaz, para que tome conocimiento de la propuesta;
• “Ser definitiva para que el destinatario tenga base segura de aceptarla o no;
• “Ser seria, o sea sin reservas y que el oferente tenga la intención de obligarse”

Modalidades de la oferta

Puede hacerse: Verbalmente o por escrito. Verbal: entre personas presentes o por teléfono, vía Internet-Skype. Escrita: mediante circulares, notas, prospectos, plegables, catálogos, avisos, con indicaciones de las mercancías ofrecidas; mediante exhibición en vitrinas, mostradores y demás dependencias del establecimiento de comercio con indicación del precio de las mercancías expuestas.

Puede ser privada si se dirige a persona determinada mediante nota que no tenga la característica de circular.

Puede ser pública, por carteles, avisos, publicaciones en la prensa, radio, televisión, exhibición en vitrina y mostradores con indicación del precio.

Irrevocabilidad de la oferta

La oferta, ofrecimiento, propuesta o invitación a contratar en forma concreta, una vez librada no es dable retirarla por quien la hace. Debe mantenerse en el tiempo que le fija el proponente al destinatario para aceptar, o en el tiempo que la ley tiene establecido para su aceptación. Ha de esperarse entonces que transcurra el término de aceptación sin que se haya recibido respuesta alguna, para poderla recoger, sin riesgo que se genere responsabilidad económica para su autor. No se sabe si en el tiempo concedido acepte el destinatario, en cuyo caso se podría se podría estar perfeccionando el contrato (si tan solo basta el consentimiento para perfeccionarlo, o generándose una obligación de hacer, es decir, la de perfeccionar el contrato en el evento que el negocio jurídico propuesto sea de aquellos solemnes, o reales.

Tampoco la oferta caduca, por caer en incapacidad el proponente, ni tampoco por muerte del mismo. Excepcionalmente no habría lugar a cumplirla cuando quien ofrece lo hace teniendo en cuenta cualidades muy especiales de sí mismo que solo el reúne, por ejemplo cuando A siendo pintor afamado por una especial técnica ofrece su servicio a B de elaborarle un retrato al óleo. Se ha de entender que solo A es quien puede cumplir con la confección de la obra, más no su representante o sus herederos.

El tratadista de derecho comercial Narváez García en su obra Obligaciones y Contratos Mercantiles, trae en cita el sustento de la irrevocabilidad de la oferta transcribiendo la parte pertinente de la Exposición de Motivos del Proyecto de Código de Comercio de 1958: “Se quiere mediante esta norma conseguir dos fines: moralizar el comercio, imponiéndole respeto y seriedad a sus propias ofertas hechas al público, y además, facilitar el conocimiento por parte de dicho público, y de las autoridades, de los precios que rijan para cada artículo en el comercio local, cosa indispensable en relación con el costo de la vida”……….”.

La revocación de la oferta es un caso típico de responsabilidad precontractual, llamada culpa in contrahendo que trae como consecuencia la necesidad de resarcir los perjuicios causados (art. 863 C. de Comercio). Si el destinatario de la propuesta llegare a probar que con fundamento en la misma y con la finalidad de aceptarla, realizó diligencias, contrajo compromisos onerosos e incurrió en gastos de la retractación, el oferente es responsable de la culpa precontractual.

De la aceptación de la oferta

Consiste en la manifestación de voluntad del destinatario que admite o aprueba la invitación concreta a contratar, la propuesta o el ofrecimiento. Al aceptarse se crea el nexo obligatorio entre oferente y destinatario, lo cual conlleva una obligación de hacer que no es otra que la de cumplir con el contrato que se haya perfeccionado con la sola aceptación (contrato consensual), o a perfeccionarlo posteriormente (contratos solemne, o real).

Pero para que se surta la creación del nexo o vínculo obligatorio entre las partes, se requiere que la aceptación sea pura y simple, es decir, sin condiciones, por cuanto si se acepta con condicionamientos por parte del destinatario, su aceptación se convierte en una nueva oferta o contraoferta, y entonces habrá de esperarse la respuesta del oferente.

Modalidades de aceptación:

Puede ser escrita o verbal, expresa o tácita. La respuesta de aprobación de la propuesta habrá de emitirse en el término que el oferente le señale al destinatario, y en el evento que se guarde silencio en relación con el término para responder, el legislador mercantil suple la omisión fijando un tiempo para que el destinatario ejerza la facultad de aceptar, tal como se previene en el artículo …..

Puede darse el evento de aceptación tácita, o sea, exteriorizándola mediante actos de ejecución, es decir mediante comportamientos del destinatario no declarativos pero concluyentes en el sentido que demuestren el cumplimiento de la prestación a su cargo. Ejemplo: A oferta con todos los requisitos, su automóvil a B y este último sin expresar si acepta o no, consigna su valor en la cuenta de ahorros de A. Esta conducta de B ha de tenerse como aceptación al negocio propuesto (artículo 854 C. de Comercio).

En relación con la aceptación tácita conviene hacer aclaración que el simple silencio logra configurarla, porque con el silencio ni se afirma ni se niega y por tanto no puede considerarse como una simple manifestación del querer. De tal modo que los famosos silencios elocuentes: “el que calla otorga, o que el silencio es más elocuente que la palabra” no tiene predicación alguna de aprobación, pues no surte efecto jurídico alguno que en otros campos si lo pueda surtir.

Sin embargo el artículo 2151 del C.C. contempla una aplicación particular del silencio, al igual como lo prevén los artículos1275 y 1288 del C. de Comercio.

Para que tenga eficacia la aceptación se requiere:

- Que surja de la voluntad libre del destinatario o de su representante;
- Que se haga conocer del proponente dentro del tiempo establecido en la oferta, es decir que no se haya producido el fenómeno de caducidad de la propuesta por retardo o extemporaneidad de la respuesta;
- Que se ajuste al exacto contenido de la oferta, es decir, que la aceptación sea pura y simple.

De la oferta con reservas

El oferente al hacer la propuesta puede hacer reservas. Tal sucede cuando tratándose de oferta dirigidas a personas indeterminadas, es decir, dirigidas al público en general (policitación) que obliga al proponente en relación con cualquier aceptante, bien puede el mismo establecer reservas, como se hace en ciertos establecimientos de comercio que al exponer mercaderías con precio rebajado, se reservan el derecho de vender tan solo una unidad del artículo por persona, con el fin de acreditar el producto.

Momento y lugar de la celebración del contrato cuando la oferta ha sido aceptada y comunicada la aceptación al oferente.

En cuál lugar y en qué momento se entiende celebrado el contrato al ser aceptada la oferta? En el lugar del destinatario y en el momento en que éste acepta, o en el lugar del oferente y en el momento en que conoce de la aceptación? La solución la tiene prevista el artículo 864 del C. de Comercio: “…..se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que este reciba la aceptación de la propuesta”.

La oferta en materia civil

Nuestro Código Civil no la regula. Por tanto en los eventos que se llegare a presentar entre personas que no tengan la calidad de comerciantes, se puede dar aplicación al recurso de la analogía establecido en el artículo 8 de la ley 153 de 1887: “cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho”.

EL ACTO JURÍDICO DE FORMACIÓN BILATERAL

LA PROMESA BILATERAL DE CONTRATO

Imaginémonos que entre A y B después de discurrir sobre ciertos tratos preliminares, con el correr de los días, A considera oportuno que el contrato sobre el cual han hecho algunos comentarios le reporta algún interés (económico, familiar, suntuario, etc.) y por tanto decide hacer una oferta mediante la cual se proyecta el negocio jurídico. B Al recibir la oferta también considera que el contrato le brinda una utilidad y decide aceptarla, pero manifestándole a A que no puede celebrar de inmediato el contrato por cuanto por el momento le hace falta recaudar algunos recursos económicos para poder pagar el precio que implica el valor total del contrato. Tanto A como B ante tal situación deciden asegurarse jurídicamente para que el contrato ofertado y aceptado se cumpla de todos modos. ¿Cómo lo pueden lograr? Mediante la celebración de una promesa bilateral.

¿Cómo se ha de entender entonces la promesa bilateral?

Acuerdo de voluntades entre dos o más personas mediante el cual sientan las bases y condiciones para asegurar o afianzar la celebración de un contrato concreto en forma posterior y definitiva, cuando una de ellas o ambas no pueden o no quieren hacerlo.


La promesa bilateral es un verdadero contrato. También se le conoce con las siguientes denominaciones: promesa de contrato, contrato de promesa, contrato previo, contrato preliminar, contrato preparatorio, compromiso, pactum de contrahendo, anteacto. Incorrectamente hay quienes la distinguen como “precontrato” (avant contrat en Francia), lo cual no es acertado dado que en concreto es un contrato que garantiza o asegurapor así decirlo, la celebración de otro.

REQUISITOS DE LA PROMESA BILATERAL

Para que este negocio jurídico, sea fuente de obligaciones, es decir, para que las produzca, se necesita que se reúnan los requisitos establecidos por el artículo 89 de la Ley 153 de 1887 derogatorio del artículo 1611 del Código Civil. Estos requisitos son:

• Que la promesa conste por escrito.
• Que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el artículo 1502 del C. Civil.
• Que se establezca un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato prometido en forma definitiva.
• Que se determine de tal suerte el contrato que se promete, que para perfeccionarlo solo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales.

Que la promesa conste por escrito:

Es un requisito de solemnidad, de tal modo que si se llegase a omitir, la promesa se tiene como inexistente, es decir que no logra nacer a la vida jurídica. Esta exigencia tan solo se predica respecto de las promesas bilaterales en materia civil, por cuanto en materia comercial si es de recibo la consensualidad (verbalmente) en las promesas bilaterales, salvo la de promesa de sociedad que sí requiere que se documente mediante escrito (art. 119 C. de Comercio) y además contener la cláusulas que deban expresarse en el contrato según lo previsto en el artículo 110 del mismo.

Nuestra Corte Suprema se ha pronunciado sosteniendo la consensualidad de la promesa mercantil. Sin embargo esta consideración de nuestro máximo tribunal ha sido duramente criticada por tratadistas como Bonivento Fernández, por considerarla muy peligrosa para la seguridad del comercio jurídico, porque se agrega: si a lo escrito se le buscan evasivas, cómo será a los acuerdos de pura palabra?

Que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el artículo 1502 del C. C.

El contrato prometido ha de cumplir con las exigencias que dicha norma consagra, a saber: (a) la capacidad; (b) el consentimiento libre de vicios; (c) objeto lícito, y (d) causa lícita. Quiere esto decir por ejemplo, que si el contrato a celebrar posteriormente tiene como objeto cosas que están fuera del comercio por disposición legal o por su naturaleza, tales como: cosas comunes a la humanidad, bienes de dominio público (uso público y fiscales), órganos del cuerpo humano, este contrato sería ineficaz y por ende la promesa también.

Que se establezca un plazo o condición que fije la época en que ha de clebrarse el contrato prometido en forma definitiva.

El contrato prometido puede que las partes para celebrarlo lo sometan a un plazo o condición. En este caso deben determinarse. En cuanto al plazo no se presenta mayor dificultad, porque por lo general siempre se refiere a una fecha determinada. No sucede lo mismo con la condición, entendida como hecho que puede suceder o no, en cuyo evento se ha de señalar el cumplimiento o no de la misma dentro de un determinado de tiempo. Ejemplo: Si A promete vender a B su automóvil siempre y cuando viaje a Europa, la promesa sería ineficaz por cuanto la condición del viaje es indeterminada y no se sabe cuando se realizaría. Pero sería válida la promesa si la condición se estableciere así: si viaja a Europa antes de dos años, a partir de la celebración de la promesa.

La promesa no se puede prestar para ambigüedades, siendo una de las razones para que se exija la determinación del plazo o de la condición.
El profesor Tamayo Lombana (Manual de Obligaciones. T.I. 6ª. Edic., Edit. Temis., pág. 63) refiere: “En sentencia de casación civil de 19 de mayo de l969, ratifica esta posición, al decir que si el plazo o la condición que fija la época de celebración del contrato fuere indeterminado en cuanto al tiempo, no está fijando en realidad la época de la celebración; razón por la cual la promesa carece de validez jurídica. Y por lo mismo -continúa la Corte-, la promesa es ineficaz cuando la fecha de su cumplimiento se deja al arbitrio del prometiente vendedor. Resulta claro que ello anularía la promesa de acuerdo con el artículo 1535 del Código Civil” . Asimismo refiere a continuación que la Corte encuentra válida la siguiente cláusula: “La escritura pública se otorgará a más tardar dentro de los 60 días contados a partir de la promesa o antes…” En tal caso sostiene la Corte, se dispone no solo de un día sino de varios. Si no hay acuerdo para otorgarla antes de ese plazo estipulado, adviene el plazo fatal, que será el último día”
Que se determine de tal suerte el contrato que se promete, que para perfeccionarlo solo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales.
Este requisito de la promesa se refiere a su perfección y precisión. Significa que la promesa ha de contener todos y cada uno de los elementos esenciales (essentialia negotii) del contrato prometido. Así por ejemplo, si el contrato prometido versa sobre compraventa de bien inmueble, se habrá de describir por sus características, determinar por su ubicación y linderos. Tratándose de bien sometido a régimen de propiedad horizontal han de incluírse los linderos generales como los especiales. Se debe precisar la Notaría donde se ha de extender la escritura pública, si en el lugar existiesen varias, señalándose la fecha en que haya de suscribirse. Se debe determinar el precio y las demás modalidades que sean necesarias para precisar el contrato prometido.

En otras palabras la promesa a debe ser tan completa, que solo falte cumplir con la tradición (ejemplo: promesa de mutuo), o con la entrega (ejemplo: comodato, arrendamiento), o la observancia de las formalidades (ejemplo: contrato de compraventa de bien raíz, o contrato de sociedad, mutuo garantizado con hipoteca o con prenda).

Tratándose de promesa de compraventa de bienes raíces no se requiere estipular hora para la suscripción de la escritura pública.




Qué contratos son susceptibles de asegurar mediante promesa bilateral?

Todos a excepción del contrato matrimonial. Desde luego que los contrayentes pueden celebrarla, sin embargo la misma no presta ninguna coercibilidad. Queda al arbitrio de los prometientes matrimoniales cumplirla o no.

La promesa de celebrar un contrato o negocio jurídico, genera una obligación de hacer, y la celebración del contrato prometido quedará sujeto a las reglas y formalidades que lo regulen. Debe aclararse sin embargo que el cumplimiento de la obligación de hacer que se genera como regla general, tiene su excepción en el contrato de mutuo, porque quien prometa dar en préstamo de consumo (dinero por ejemplo), puede abstenerse de cumplir la promesa, si las condiciones patrimoniales del otro contratante se han alterado de tal forma que hagan notoriamente difícil la restitución, a menos que el prometiente mutuario ofrezca garantía suficiente (art. 1169 del C. de Comercio).

De la promesa bilateral y el pacto de arras

Generalmente la celebración de la promesa bilateral va acompañada del pacto de arras. El autor Carlos Darío Barrera Tapias, en su obra “Las Obligaciones en el Derecho Moderno”, hace el siguiente comentario: “Sin duda alguna, las arras tuvieron origen en la necesidad de confirmar y darle certeza a una declaración de voluntad. Así las cosas, con toda probabilidad las llamadas arras confirmatorias primero hicieron su aparición en el derecho romano, como pacto unido al contrato de venta. Es más , en esa época este tipo de arras no solían ser dinero, sino más bien objetos considerados preciosos y muy personales (como el anillo de los caballeros), de manera que su tenencia en manos ajenas le garantizaba al dueño la certeza del negocio. Este era quizás también el sentido de las arras esponsalicias, que garantizaban la celebración del matrimonio.”

“Con posterioridad hicieron aparición las arras de retractación y las arras penales, siendo hoy, los tipos más frecuentes.

Clases de arras
Pueden ser: (a) confirmatorias; (b) de retractación, y (c) penales.

(a) Confirmatorias: consisten en un bien o conjunto de bienes que una de las partes le entrega a la otra como prueba o señal de acuerdo en la celebración de un contrato. Este tipo de arras, es poco frecuente; se emplea en los contratos consensuales, en los que por lo general no se acostumbra dejar prueba de su celebración. Se solía dejar cuerpos ciertos, pero hoy se deja dinero. Este pacto de arras es de efecto unilateral y accesorio que general obligación a cargo de quien las ha recibido: devolverlas a la celebración del contrato prometido o a su ejecución total. En ocasiones suele acordarse que estas arras se le imputen al precio, una vez se celebre o ejecute el convenio, si consisten en suma de dinero.

(b) De retractación: consisten en una suma de dinero que una de las partes le entrega a la otra. Se conviene que cualquiera de ellas puede retractarse: el que la entregó perdiéndola, y el que la recibió restituyéndola doblada. Este tipo de arras tiene la ventaja o la desventaja, según el caso, de arrepentirse unilateralmente para celebrar el contrato, sin justificación alguna.

(c) Penales o moratorias: consisten en una suma de dinero que una de las partes entrega a la otra, para asegurar el cumplimiento de un contrato, de manera que ninguna podrá retractarse; pero en el evento de incurrir en mora en el cumplimiento de la obligación, la penalidad se contrae a perderlas quien las entregó, o devolverlas dobladas quien las recibió. Este tipo de arras no permite la retractación y se constituye en una sanción por la mora en el cumplimiento de las obligaciones; así las cosas el contrato habrá de celebrarse.

DE LA OPCIÓN O PROMESA UNILATERAL

Previamente conviene distinguir entre el derecho de opción y el contrato de opción. Por el primero ha de entenderse el derecho atribuido a una persona por la ley, ya por una convención, para que elija entre dos situaciones jurídicas.

El contrato de opción consiste en un acuerdo de voluntades mediante el cual un contratante (opcionante) como titular de un derecho promete celebrar un contrato futuro a favor de otro contratante(opcionado), en cuyo caso queda al arbitrio de este último celebrarlo o no. Quien queda con la facultad de aceptar no se compromete al contrato definitivo, sino que deja a salvo su libertad de obrar.

Ejemplos: contrato de arrendamiento con opción de compra o de prórroga al fina del, si el arrendatario quiere hacerlo. El contrato de comodato de un bien, concediéndosele al comodatario la prerrogativa de tomarlo en arrendamiento si así lo dispone.



La opción o promesa unilateral se encuentra contemplada en el artículo 23 de la Ley 51 de 1918.

Sus requisitos son:

Los mismos establecidos para la promesa bilateral, salvo la solemnidad del escrito.

Características de la opción

(a) es consensual; (b) es de carácter unilateral cuando el contrato opcionado es solemne o real, y (c) es modal

En la legislación mercantil se encuentra prevista una institución que no se debe identificar con la opción. Se trata del PACTO DE PREFERENCIA O DE PRELACIÓN, mediante el cual “una persona contrae el compromiso, para el caso de tomar la decisión de celebrar un contrato determinado, de preferir al beneficiario de la promesa en las mismas condiciones que las ofrecidas por un tercero, o en aquellas precisadas en el momento del acuerdo. Este pacto puede estipularse hasta por el término de un año respecto de cualquier contrato posterior (art. 862 C. de Comercio)” .


En el pacto de preferencia el promitente no se obliga de modo inexorable a contratar, sino a preferir a determinada persona, en el evento que esta se decida a celebrar el contrato. Si la persona preferida se abstiene de celebrar el contrato, el promitente podrá entonces contratar con otra. Si el término que se estipula para ejercer la preferencia fuere mayor a un año, se reducirá por ministerio de la ley a uno. El pacto de preferencia no admite prorroga, pero sí renovación cuantas veces quieran las partes.


DE LA CONVENCION Y EL CONTRATO COMO MODALIDADES DE ACTO JURÍDICO GENERADORES DE OBLIGACIONES

La mayor fuente productora de obligaciones la constituyen la convención y el contrato que son una dinámica de las voluntades de las personas. Los seres humanos interactúan mediante acuerdos que les permiten satisfacer necesidades de diverso orden.

La convención consiste en el acuerdo de voluntades entre dos o más partes mediante el cual se generan, regulan, modifican o se extinguen relaciones jurídicas patrimoniales (obligaciones), como también extrapatrimoniales.

Al contrato nuestro Código Civil (art. 1495) lo define así: “contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o muchas personas”.

Según el Código de Comercio (art. 864) “contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial”

Para algunos juristas no se debe identificar contrato y convención, pues son términos afines pero no equivalentes. El contrato es la especie y la convención es el género. Dicen que el contrato es una especie o modalidad de convención tan solo generadora de obligaciones, mientras que la convención en general las puede crear, modificar o extinguir y aún crear relaciones jurídicas distintas a obligaciones como podría acontecer cuando los cónyuges por común acuerdo (convenio) establecen el domicilio común de los mismos, o las reglas como han de educar a sus hijos.

Pero un vasto sector de la doctrina sostiene que la distinción entre los términos no reporta mayor utilidad y le atribuyen al contrato los mismos efectos que a la convención. Tal ocurre con el legislador mercantil que en el artículo 864 del Código de Comercio dispone: “contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial”. Esta norma es tomada literalmente como lo contempla el artículo 1321 del Código Italiano.

Cabe sin embargo hacer las siguientes precisiones:

Acto jurídico: manifestación conciente de voluntad con la finalidad de producir efectos jurídicos.

Convención: acuerdo de dos o más sujetos de derecho sobre un objeto de interés jurídico.

Contrato: convención cuyo énfasis predominante es el de crear obligaciones.

Del examen de estos tres conceptos se tiene que el acto jurídico es más amplio y dentro de este se comprende tanto la manifestación unilateral de voluntad (testamento, oferta) como las manifestaciones bilaterales y plurilaterales de voluntad (ej. contratos, novación, convención colectiva de trabajo).

EL CONTRATO COMO FUENTE DE OBLIGACIONES

Trataremos los aspectos puntuales cuyo conocimiento se hace indispensable por utilidad y sentido práctico.

De su clasificación

Diversos criterios se tienen en cuenta por la doctrina para clasificarlos. Tales son por ejemplo :

Contratos según las condiciones formales:

Consensuales, reales y solemnes.

Contratos por sus condiciones de fondo:

De libre consentimiento, de adhesión, individuales y colectivos.

Contratos según los derechos que originan:

Teniendo en cuenta la reciprocidad de las obligaciones: Unilaterales y bilaterales



Teniendo en cuenta el fin perseguido: Gratuitos y onerosos. Los onerosos en: Conmutativos y aleatorios.

Contratos por la duración en su ejecución:

Instantáneos y de ejecución sucesiva.

Contratos por su interpretación:

Nominados e innominados

Contratos por su independencia:

Principales y accesorios o de garantía

Contratos por la materia que regulen:

Civiles, comerciales, estatales, laborales.

Se hace la siguiente clasificación, teniendo en cuenta la función que cumplen en las relaciones económico-jurídicas . El estudio de cada uno de ellos habrá de realizarse en el curso de contratos.

Contratos que sirven de título para la transmisión de bienes:

Compraventa y permuta, juego y apuesta, renta vitalicia.

Contratos que conceden el uso de bienes:

Arrendamiento, comodato, mutuo, anticresis.

Contratos que permiten la prestación de servicios personales:

Mandato, depósito, contrato de obra.

Contratos de garantía o de aseguramiento de obligaciones:

Fianza, prenda, hipoteca.

Contratos para solucionar controversias:

Transacción, compromiso y cláusula compromisoria.

DE LOS CONTRATOS CONSENSUALES, REALES y SOLEMNES

Consensuales

Aquellos en los cuales basta para su perfeccionamiento o validez jurídica el consentimiento de los contratantes. Ejemplo: contrato de arrendamiento, compraventa y permuta de bienes muebles, de trabajo, mandato, confección de obra.

Reales:

Los que requieren para su perfeccionamiento, además del acuerdo de las voluntades, la entrega de la cosa para que surja la obligación a quien la reciba hacer la restitución. Ejs: comodato, mutuo, depósito, renta vitalicia, prenda con tenencia del acreedor. Arts. 2200, 2222, 2237, 2292 y 2411 del C.C.). Se agrega por la doctrina actual el contrato de transporte de cosas (art. 981 C. de Co).

Esta categoría de contratos es muy controvertida por la doctrina contemporánea, pues se considera que la entrega es tan solo una consecuencia del acuerdo de las voluntades (consentimiento) de los contratantes. Por tal razón elimina esta distinción y los analiza como consensuales y bilaterales o sinalagmáticos.

Solemnes

El acuerdo de voluntades para que surta los efectos vinculantes (obligaciones) exige que esté acompañado de solemnidades. Ejs: la escritura pública para: la compraventa de bienes inmuebles, permuta de bienes inmuebles, constitución de hipoteca, cesión de derechos hereditarios, hipoteca de naves y aeronaves; en el matrimonio las solemnidades.

Cuando el legislador exige para el contrato (acuerdo de voluntades) que esté acompañado de solemnidades y éstas se omiten, se dice que dicho acto jurídico no surge a la vida jurídica, produciéndose en consecuencia su inexistencia, pudiéndose alegar en el campo civil la nulidad absoluta (arts. 1741, 1760 C.C.C.).

DE LOS CONTRATOS POR SUS CONDICIONES DE FONDO CONTRATOS DE LIBRE CONSENTIMIENTO, DE ADHESIÓN, INDIVIDUALES Y COLECTIVOS

Contratos de libre consentimiento

Reciben el nombre de contratos negociados e igualmente de gré a gré. Se entienden aquellos en los cuales los contratantes (partes) se encuentran en pie de igualdad, sin que exista superioridad o supremacía de alguna de ellas. Las cláusulas y condiciones del contrato son discutidas, dialogadas y deliberadas por los protagonistas del acuerdo de voluntades. Ejs: compraventa, permuta, arrendamiento, mandato, prestación de servicios profesionales, mutuo, comodato, etc. Casi todos los autores se refieren a un acuerdo de voluntades ideal, en que las dos partes, exactamente iguales y libres, discuten autónomamente su objeto y luego detallan del mismo modo sus cláusulas. Desde luego que esta consideración no pasa de ser un romanticismo jurídico, porque lo cierto es que esa igualdad nunca es real, siempre habrá un contratante que está por encima del otro al menos en proporciones mínimas.

Contratos de adhesión

También se les denomina como de “oferta rígida”. En estos uno de los contratantes (parte) no tiene la oportunidad discutir las cláusulas y su voluntad se plega a las condiciones que el otro le propone. Se dice que el contrato es obra de una de las partes, lo proyecta o confecciona, lo presenta a la otra para que esta se adhiera a su voluntad. Esto se traduce en el dicho: “o lo toma o lo deja”. Ejs: venta en almacenes a precio fijo, seguros, transportes, espectáculos. Una de las partes planifica la celebración y ejecución del contrato. Para algunos autores, entre ellos Jellinek (Alemania), estos actos jurídicos no alcanzarían a ser contratos por no existir en sí acuerdo de voluntades; el poder económico de una de las partes, o la necesidad de sus servicios o cosas, no permite la discusión del contrato, sino que la parte poderosa lo impone y la otra se sujeta. En esta hipótesis no hay “convención-contrato”, sino convención-reglamento” que cae bajo el dominio de derecho público.

Importancia de la distinción entre contrato de libre consentimiento y de adhesión

Tanto el legislador, como la jurisprudencia y la doctrina, han intermediado para que las desigualdades no sean aprovechadas por la parte poderosa, evitando que se ocasionen explotaciones indebidas y enriquecimientos torticeros mediante la celebración de contratos de adhesión. Por tal razón el Estado para prevenir el abuso de posiciones dominantes y mantener la justicia y la equidad, supervisa estos contratos mediante reglamentaciones censurando cláusulas ventajosamente concebidas y redactadas con sagacidad y astucia. Se trata de una intromisión del legislador al principio de la autonomía de la voluntad que se pregona como intocable. Es una forma de intervencionismo de Estado, y es así como se crea una nueva modalidad de contrato que se denomina contrato dirigido.

Contratos individuales

Los que solo generan derechos y obligaciones tan solo para quienes lo suscriben, celebran o perfeccionan. En estos contratos se hace aplicable en estricto sentido la regla de la relatividad de los contratos: Los efectos del contrato se radican únicamente para las partes contratantes, a contrario sensu, ni aprovechan ni perjudican a terceros, quienes son ajenos por no haber dado su consentimiento ni personalmente ni por la intervención de su representante.

Contratos colectivos

Es una modalidad contractual compleja, celebrada entre dos o muchas personas y las cláusulas en ella pactadas surten efectos para un conjunto de personas que, aun cuando tienen un interés común, no han dado su consentimiento ni participado en forma alguna en la conclusión del contrato. Ejs: convención colectiva de trabajo: es un grupo el que la negocia, pero sus disposiciones vinculan a los demás integrantes del grupo. Ocurre igual con los acuerdos concordatorios (acuerdos recuperatorios de los negocios del deudor) dentro de los procesos concursales cuando el 50% o el 75% (según el caso) de los acreedores representantes de los créditos reconocidos pueden tomar decisiones al respecto (Ley 222 de 1995 arts. 89, 129-4, 200 y 205) .

DE LOS CONTRATOS SEGÚN LOS DERECHOS QUE ORIGINAN

CONTRATO UNILATERAL y BILATERAL, GRATUITO y ONEROSO (CONMUTATIVO y ALEATORIO)

Unilateral

s aquel acuerdo de voluntades que una vez perfeccionado genera obligaciones tan solo para una de las partes. Una parte es deudora y la otra acreedora. Ejs: mutuo o préstamo de consumo, comodato o préstamo de uso, prenda con tenencia del acreedor, depósito gratuito, anticresis, renta vitalicia.

Observación necesaria: Conviene recomendar que no se debe confundir contrato unilateral, con acto jurídico de formación unilateral. En el contrato unilateral necesariamente existe en su formación un acuerdo de dos o más voluntades (dos o mas personas), mientras que en el acto jurídico unilateral tan solo se configura por la expresión o manifestación de una sola voluntad, es decir, interviene nadie mas que una persona.

Bilateral

Se le denomina también como sinalagmático perfecto. Es el contrato que crea obligaciones a cargo de las partes contratantes. Genera recíprocas prestaciones para quienes lo celebran. Ejs: compraventa, permuta, arrendamiento, mandato remunerado, contrato de trabajo. En los contratos bilaterales las partes son acreedoras y deudoras a la vez. Así, por decir algo, en el contrato de compraventa se generan obligaciones tanto para el vendedor (entregar la cosa vendida) como para el comprador (pagar el precio), en el arrendamiento para el arrendador (entregar el bien arrendado) como para el arrendatario (pagar el alquiler, renta o cánon), en el de trabajo para el patrono (pagar el salario) y para el trabajador (prestar el servicio).

La doctrina menciona una modalidad de contrato bilateral al cual rotula con las expresiones “bilateral imperfecto o sinalagmático imperfecto” entendiéndola como aquella especie de contrato que nació como unilateral (obligaciones tan solo para una de las partes), pero ante la ocurrencia de ciertos eventos se generan obligaciones para la parte que no adquirió obligación alguna. Se da el caso por ejemplo, en el contrato de comodato, cuando el comodante ha de reconocer el pago de expensas o de perjuicios en los eventos previstos en los artículos 2216, 2217, 2218 del C. C. C.

Se comenta sin embargo sobre esta clase de contratos (bilaterales imperfectos) que su distinción no es acertada, por cuanto las circunstancias que se suceden son extrañas al mismo contrato que nació como unilateral.

¿Qué importancia práctica tiene para el derecho en hacer distinción entre contrato unilateral con el bilateral?

La aplicación de tres instituciones jurídicas que solamente se pueden predicar para los contratos bilaterales. ¿Cuáles?

(a) la excepción a contrato no cumplido, (b) la resolución judicial, y, (c) la teoría de los riesgos.

Excepción a contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus)

Este evento jurídico se encuentra previsto en el artículo 1609 del C.C.C. Traído a explicación, significa que ninguna de las partes está en mora de cumplir con la prestación que le corresponde satisfacer mientras la otra no le cumpla, o satisfaga o esté dispuesta a cumplir con la prestación que le corresponde. De tal modo por ejemplo que si en un contrato de compraventa se ha estipulado que previamente a la entrega del bien vendido, el comprador debe pagar el precio, éste no puede exigirla y en el evento que lo pretendiera, el vendedor está facultado para retener la cosa hasta tanto no se le pague; si fuere demandado el vendedor para la entrega, podrá en virtud de la previsión normativa proponer al contestar la demanda la excepción de fondo: excepción a contrato no cumplido y a su vez pedir la indemnización de los posibles perjuicios que el incumplimiento le haya ocasionado..

Resolución judicial

Esta es una solución que el legislador civil contempla en el artículo 1546 del C.C.C. Se concreta a establecer que la parte contratante cumplida está facultada para promover demanda o a proponer la excepción de fondo según el caso, cuando en un contrato bilateral, su contraparte no le ha satisfecho o cumplido con la prestación a la cual quedó obligada. Con la resolución judicial se busca que el contrato se deshaga o disuelva jurídicamente y como consecuencia hacer que las cosas vuelvan a su estado anterior (antes de su celebración o perfección), es decir se retrotraigan en el tiempo. Así las cosas, si se tratase de un contrato de compraventa incumplido, al prosperar la resolución ya sea por acción o por excepción, el vendedor volvería a ser el titular del dominio y el comprador recibiría de nuevo el precio. Al culpable del incumplimiento podrá condenársele a la indemnización de los posibles perjuicios causados al contratante cumplido con la indexación a que hubiere lugar.

Teoría de los riesgos

Encaja normativamente el planteamiento de los riesgos siguiendo lo preceptuado, entre otros por los artículos 1607, 1648, 1729, 1876, 2179 del C.C.C., y 929 del Código de Comercio. Explicación: En un contrato bilateral sobre cosa determinada como especie o cuerpo cierto, cuya entrega se deba, quién habrá de soportar la pérdida o deterioro de la misma, cuando perece o se menoscaba sin culpa de quien la debe: ¿el acreedor o el deudor?

Las disposiciones civiles rezan que la pérdida o el deterioro la sufre el acreedor. A contrario sensu, la norma mercantil opta porque la pérdida o el desmejoramiento la sufra el deudor.

Lo afirmado por la prevención civil, por ejemplo el artículo 1607, nos conduce a sostener que el deudor de especie o cuerpo cierto queda liberado de responder, cuando la cosa que debe entregar perece sin su culpa.

Conviene recordar además que el deudor queda liberado de responder, cuando la cosa por entregar se determina como especie o cuerpo cierto y esta perece sin su culpa en los siguientes casos:

- fuerza mayor o caso fortuito
- culpa exclusiva del acreedor
- hechos de terceros.

Contratos gratuitos y onerosos

Son gratuitos o de beneficencia aquellos que solo tienen por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra una carga o gravamen (art. 1497 C.C.). Ejs: comodato o préstamo de uso, préstamo de dinero (mutuo) sin intereses, donación.



Son onerosos aquellos contratos que tienen por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno de ellos en beneficio del otro (art. 1497 C.C.). Ejs: compraventa, permuta, arrendamiento, de trabajo, confección de obra, de transporte y en general todos los contratos mercantiles.



Importancia de esta clasificación:

a) los contratos a título gratuito están más expuestos a la nulidad por error en cuanto a la persona, por cuanto en ellos prima el elemento intuitu personae, o sea que se celebran teniendo en cuenta condiciones muy personales de uno de los contratantes que en determinado momento pueden ser apreciadas equivocadamente por el contratante que concede la ventaja. En lo onerosos por regla general es indiferente dicho elemento. Ej: el donante al realizar la donación tiene en cuenta consideraciones muy especiales respecto del donatario (amistad, parentesco, servicios que le hayan prestado, etc.; no sucede lo mismo en la compraventa al contado, pues al vendedor tan solo le interesa obtener un buen precio sin importar quien adquiera la cosa vendida.



b) menor responsabilidad para el contratante deudor que concede la ventaja o utilidad, por cuanto no está obligado a sanear la cosa transferida gratuitamente, respondiendo tan solo de culpa lata o grave o negligencia grave (arts. 63 inc. 1., 1479, 1480, 1604, 2155 C.C.).



c) algunos de los gratuitos son más exigentes en cuanto a sus condiciones de validez, requiriendo de más formalidades. Para el caso de donación se requiere de “insinuación” (autorización judicial o en la actualidad notarial) cuando el valor de la cosa donada supera los cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigente (art.1 Decreto 1712 de 1989, modificatorio del artículo 1458 del C..C., salvo la donación de un derecho hereditario cuyo valor se desconoce al momento de hacerla.



d) los gratuitos tienen mayor gravamen fiscal (pagan más impuesto).



e) en los gratuitos existe mayor probabilidad de prosperar el fraude pauliano, o la simulación promovidos por terceros lesionados por actos desleales del deudor.



f) la donación es dable revocarla por ingratitud (art. 1485 del C.C.).



g) para los gratuitos no es aplicable la lesión enorme.







Contratos onerosos



Dentro de este grupo de contratos se distinguen los conmutativos y los aleatorios.



Conmutativos



Aquellos en los cuales cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra debe dar o hacer a la vez (art. 1498 C.C.). Ejs. compraventa, permuta, arrendamiento, de obra, transporte, mandato remunerado, depósito remunerado y en general todos los mercantiles. En estos contratos las partes previamente determinan las prestaciones a las cuales quedan obligadas y por tanto al conocerlas con precisión saben 1ue deben exigir.



Aleatorios



Cuando el equivalente de lo que se debe dar o hacer consiste en una contingencia incierta de ganancia o de pérdida (art. 1498 C.C.). Ejs: juego y apuesta, renta vitalicia, los seguros (arts. 2282, 2287, art. 1036 C. de Com.). En estos pactos contractuales las partes se someten a la incertidumbre de ganar o perder, o sea no saben si van a obtener contraprestación alguna.



Importancia de la clasificación contratos conmutativos y aleatorios



La lesión enorme como fenómeno que le quita la eficacia al contrato es predicable tan solo de los contratos conmutativos, por cuanto en los aleatorios se ha de entender que las partes al celebrarlos corren precisamente con el riesgo de perder.



Contratos de ejecución instantánea y de ejecución sucesiva



De ejecución instantánea son aquellos en los cuales las prestaciones son susceptibles de cumplirse en forma inmediata, simultáneamente. Ejs: contrato de compraventa de contado, permuta. También se les distingue como contratos de ejecución “inmediata”.



De ejecución sucesiva o ejecución periódica, aquellos en los cuales las prestaciones objeto de la obligación se van cumpliendo repetida y sucesivamente por períodos de tiempo. Ejs: contrato de arrendamiento, de trabajo, suministro periódico de mercancías. También se les conoce como contratos de tracto sucesivo.



Para cierto sector de la doctrina existe una categoría intermedia entre lo instantáneo y lo sucesivo, haciéndose referencia al denominado contrato de cumplimiento escalonado o de ejecución diferida o de pago por instalamentos, tal el caso de la compraventa cuando el pago del precio se pacta a cuotas o instalaciones.



Importancia de la clasificación entre instantáneos y de ejecución sucesiva



a) la inejecución fortuita de las prestaciones en los de tracto sucesivo en ciertos eventos puede dar lugar a la suspensión del contrato. Ejs: la previsión consagrada en el inciso segundo del artículo 1986 del C.C., la suspensión del contrato de trabajo cuando el trabajador es llamado a filas (art. 51 del Código Sustantivo del Trabajo) (art. 4 ley 50 de 1990).



b) la inejecución culposa de las prestaciones en un contrato de ejecución sucesiva da lugar a su “terminación, cesación o resiliación” cuyo equivalente para los de ejecución inmediata es la “resolución”. Ejs: si el arrendatario no paga el cánon cumplidamente dentro del término establecido en el contrato, conlleva a que se declare su “terminación o cesación” o su resiliación (terminación por mutuo acuerdo o mutuo disenso). Pero si es un contrato de compraventa y no se paga el precio o no se verifica la entrega, por ser de ejecución inmediata procede la “resolución”.



c) la “nulidad y la resolución” en los contratos de ejecución inmediata trae consecuencias distintas, pues los efectos de estas hacen que las cosas vuelvan a su estado anterior (ex nunc) o statu quo ante (retroactivamente); en el caso de la compraventa, el vendedor volverá a ser propietario pues se le devuelve la cosa vendida y al comprador se le devolverá el precio.



d) la “ nulidad, la terminación y la resiliación” en los contratos de tracto sucesivo conlleva efectos hacia el futuro (ex tunc), o sea que las prestaciones que ya se hayan cumplido se mantienen y no habrá lugar a retrotraerlas en el tiempo; es decir, las obligaciones cumplidas quedan consolidadas; es el caso del arrendamiento cuando el contrato se “termina, resilia o se declara nulo” según el caso, los alquileres que el arrendatario haya pagado en los períodos ya ejecutados no serán objeto de devolución, como tampoco habrá lugar a que se devuelva el uso o goce disfrutado por el inquilino; cosa parecida sucede en el contrato de trabajo.



e) los contratos de tracto sucesivo admiten en ciertos eventos la ruptura unilateral; no sucede lo mismo con los de ejecución instantánea los cuales no permiten que cualquiera de las partes lo rompan unilateralmente. Son casos de ruptura unilateral en el contrato de trabajo las previsiones consagradas en los artículos 62 y 63 del C. S del T., arts. 5-h y 6 Ley 50 de 1990; en el contrato de arrendamiento de vivienda urbana se puede pedir la terminación unilateral del mismo según lo consagrado por los artículo 22 y 24 de la Ley 820 de 2003.



f) en los contratos de ejecución sucesiva es predicable la teoría de la imprevisión cuando ante la ocurrencia de fenómenos imprevisibles se presenta un desequilibrio desproporcionado en las prestaciones recíprocas de las partes que conduzcan a la ruina económica de una de ellas.







Contratos nominados e innominados



Son nominados los que tienen un nombre y se encuentran regulados por el legislador de conformidad a la materia con la cual guardan pertinencia. Ejs: compraventa, permuta, arrendamiento, comodato, mutuo, depósito, etc.; los contratos reglamentados por el C. de Comercio, el contrato de trabajo, los contratos estatales. Estos contratos también reciben el nombre de típicos.



Innominados son aquellos contratos que no están descritos y tampoco tienen regulación en los códigos. Son producto del ingenio de los contratantes quienes los crean y redactan a su arbitrio y tienen como fundamento el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, adaptando su regulación a las necesidades del caso; por tal razón el tratadista Josserand los denomina contratos “sobre medida” . Van surgiendo por la misma evolución y actualización de las operaciones mercantiles. Se citan como ejemplos: el factoring, el reporto, el swap, el de maquila, forward, underwriting, franshising, merchandising, joint ventures.



Importancia de la clasificación entre contratos nominados e innominados



La interpretación de los nominados presenta menos dificultad por cuanto lo vacíos e inconsistencias se resolverán haciendo el estudio de la normativa que el legislador ha proferido para regularlos. La voluntad del legislador es supletoria de la voluntad de las partes. En los innominados la interpretación es más compleja. Como en los contratos innominados se toman por lo general normas de varios contratos nominados, la interpretación se hará acudiendo a la norma del contrato nominado más próximo. Ej: el contrato de hospitalización comprende alojamiento, cirugía, provisión de medicamentos, alimentación; si se presentare conflicto por el mismo debemos acercarnos a la norma del contrato nominado respecto del cual se presente la discusión.



Contratos por su independencia



Principales y accesorios



Principales, los que subsisten por sí mismos. Accesorios, los que dependen de la existencia de uno principal. Los accesorios se denominan también de garantía o de aseguramiento. Esa garantía puede ser de orden personal o de naturaleza real. De índole personal es el contrato de fianza. De naturaleza real lo son la prenda y la hipoteca. Estos contratos accesorios permiten seguridad y confianza para el acreedor ante posibles incumplimientos e insolvencias del deudor. La nulidad, la resolución y terminación del principal conlleva la del accesorio mas no lo contrario.



Contratos según la materia que regulan



Civiles, comerciales o mercantiles, laborales, estatales. Esta distinción no ofrece dificultad alguna y se concreta a las relaciones que respectivamente el legislador reglamenta en cada uno de esos campos del derecho atendiendo a las necesidades sociales y económicas del caso.



ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS



Los contratos tienen sus componentes o elementos. Tomando como fundamento la normativa civil, la doctrina distingue dos grandes grupos de elementos. Un primer grupo establecido por el artículo 1501 del Código Civil al cual se le denomina elementos constitutivos propios, específicos o particulares para cada tipo de contrato que en especial celebren las partes. Un segundo grupo enunciado en el artículo 1502 del Código Civil que son aquellos que se exigen en todos los contratos que se lleguen a celebrar, siendo esenciales para su validez o eficacia, a estos se les distingue como elementos generales, comunes, ordinarios, de validez o de eficacia.



Al primer grupo corresponden los denominados como: (a) elementos esenciales propios del específico tipo de contrato que se celebre; (b) elementos propios de la naturaleza del contrato, y, (c) los elementos accidentales propios del específico tipo de contrato celebrado.



¿Qué se debe entender como elementos esenciales propios? Son aquellos que como mínimo deben estar presentes dentro del contrato para que se pueda afirmar que el contrato existe como tal, de tal modo que si llegare a omitirse alguno de ellos, se concluirá entonces que el contrato no existe o que cuando más degenera en otro contrato. Ejs: en todo contrato de compraventa, para que se diga que tiene vida jurídica, se requiere como mínimo la determinación de la cosa vendida y el precio respectivo; si se omite lo uno o lo otro se podrá afirmar que no hubo contrato de compraventa, o que ese supuesto acuerdo denominado compraventa deriva en otro contrato que bien podría ser el de donación. Igual ocurriría con el arrendamiento, en el cual se debe determinar la cosa arrendada y el valor del alquiler. En el contrato de comodato o préstamo de uso, son elementos esenciales propios la determinación de la cosa y uso gratuito con el cual se beneficia el comodatario. Si en el arrendamiento se omite precio como contraprestación al uso y goce, se podría estar ante un comodato. Si en el comodato se establece precio por el uso se estaría entonces ante un posible arrendamiento (art. 1501 C.C.)



Elementos naturales propios son aquellos que son consecuencia lógica del específico tipo de contrato celebrado. Se dice que vienen siendo las mismas obligaciones que el contrato produce para cada una de las partes. Se cita como ejemplo en el contrato de compraventa las obligaciones que tiene el vendedor de: (a) entregar la cosa, y (b) sanear la cosa vendida por los posibles vicios de evicción o por los posibles vicios redhibitorios u ocultos que afectan la cosa vendida. Sobre estos elementos naturales las partes pueden guardar silencio o no expresarlos, ocurrencia que en nada incide en cuanto a la ejecución del contrato, pues en este caso ese vacío o silencio lo suple el legislador, en otros términos se dice que la ley es supletoria de la voluntad de las partes. El profesor Tamayo Lombana citando a Ricardo Uribe Holguín, manifiesta: “el contrato comprende no solo lo que los contratantes pactaron sino también lo que no pactaron” . La característica supletoria de las normas sobre estos elementos permite que las partes las puedan renunciar (arts. 1895, 1909, 1914 y 1916 del C.C.) sin que se pierda la eficacia del contrato celebrado.



¿Y los elementos accidentales? Aquellos que sin ser de la esencia ni de la naturaleza, son propios de específico contrato celebrado porque las partes los incorporan mediante manifestaciones o cláusulas expresas. Se dan como ejemplo de estos elementos, los plazos y las condiciones que las partes estipulen expresamente: en un contrato de compraventa los contratantes pueden pactar formas distintas de entrega, lugar y formas de pago a las establecidas en el C. C. o en el Código de Comercio. El elemento accidental una vez establecido expresamente le pertenece al contrato celebrado y por tanto da lugar a que se cumpla bajo tal sentido.



Segundo grupo de elementos



Los esenciales de validez o generales esenciales para todos los contratos



Se encuentran consagrados por el artículo 1502 del C. C. En todo contrato deben predicarse o aplicarse, so riesgo que el acuerdo de las voluntades creador de obligaciones pierda eficacia, en otras palabras, que su efectividad jurídica decaiga o que al contrato se le enrostre carencia de ejecución.



¿Pero cuáles son estos elementos, condiciones o requisitos de validez? (a) la capacidad; (b) el consentimiento exento de vicios; (c) el objeto lícito; (d) la causa lícita y, (e) el cumplimiento de solemnidades o formalidades para ciertos contratos.



De la capacidad



Conforme a las acepciones del Diccionario de la Real Academia capacidad es aptitud, idoneidad para ser sujeto de derechos y obligaciones, o aptitud o idoneidad para ejercer personalmente un derecho o el cumplimiento de una obligación.



De los significados enunciados se deducen dos clases de capacidad a saber: (a) la capacidad jurídica, de derecho, de adquisición, natural o de goce; (b) capacidad de ejercicio, legal, de obrar, negocial o de actuar por sí mismo.



La capacidad de derecho la tienen todas las personas, porque estas pueden ser sujetos de derechos y de obligaciones dentro de las restricciones que el legislador establezca.



La capacidad de ejercicio o de obrar se presume legalmente que la tienen todas las personas hasta tanto no se pruebe lo contrario. Esto significa que podemos ser sujetos de derechos, pero en determinado momento al pretender ponerlos en ejecución, ante ciertos eventos surge incapacidad que impide hacerlos efectivos personalmente. La capacidad de ejercicio se entiende por tanto como aptitud, suficiencia o competencia para comprometer los derechos de los cuales somos titulares. Se habla por consiguiente de que una persona es plenamente capaz cuando no tiene obstáculo que le impida ejercitar directamente sus derechos sin el ministerio o representación de otra.



Hay por consiguiente personas incapaces y su incapacidad puede ser: (a) absoluta; (b) relativa, y, (c) particular o especial, que propiamente no es una incapacidad sino más bien un impedimento para ejercitar ciertos actos. Las incapacidades de ejercicio están instituídas como medidas de protección y asimismo de transparencia y de moralidad en el manejo de los derechos.



Incapacidad absoluta



Comporta mayor gravedad, por cuanto los actos ejecutados por las personas consideradas como incapaces absolutos, no producen obligación alguna. Estos incapaces quedan inhabilitados totalmente para ejercitar sus derechos.



Su incapacidad se sustenta en la imposibilidad física y/o intelectual de ciertas personas de expresar su voluntad con suficiente conocimiento y libertad.



Son incapaces absolutos: (a) los impúberes o sea los menores de catorce (14) años; (b) los dementes o discapacitados mentales, y, (c) los sordomudos que no pueden darse a entender.



Para el legislador los impúberes o menores de catorce años, por su edad, carecen de madurez y experiencia para ejercitar sus derechos. El profesor Tamayo Lombana aclara que excepcionalmente el único evento al cual el legislador le reconoce eficacia en cuanto al impúber (siete a catorce años) es el de la posesión de bien mueble (art.784 del C. C.) con la salvedad que si quiere ejercer derechos que comprometan esa posesión requiere autorización de su representante. También en materia matrimonial por excepción se consagran los eventos consagrados por el artículo 143 del C. C.



Los dementes o discapacitados mentales son aquellos que sufren privación de la razón, encontrándose por tanto inhabilitados para expresar su voluntad y otorgar su consentimiento. El término demencia ha de tomarse en sentido amplio y comprende tanto al loco furioso, al idiota, al imbécil, cretino o aquel que sufre perturbación mental momentánea.



No se requiere que al que sufre de la alteración mental se le declare interdicto. La interdicción judicial se promueve con el fin de obtener una sentencia que declare la demencia con el fin de facilitar la prueba de la incapacidad y por ende la prosperidad de la demanda que se promueva buscando la invalidez del contrato que se hubiese celebrado, pues todos los actos que el discapacitado mental ejecute con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia de interdicción quedan viciados de nulidad absoluta; basta aportar la copia de la respectiva la sentencia de interdicción y la prueba del contrato celebrado por el demente para sacar adelante la invalidez. Se dificulta la prosperidad de la invalidez absoluta cuando el demente no ha sido declarado interdicto, en cuyo caso, el contrato se presume válido y tal circunstancia nos obliga a probar que la persona que sufre de la alteración lo estaba en el momento de contratar, o antes y después, lo cual puede ser difícil cuando no existe una historia clínica en la cual se evidencie científicamente el trastorno mental.



En cuanto a los sordomudos su incapacidad estriba en la falta de una clara comunicación que permita entender con certeza la expresión de la voluntad del afectado por la insuficiencia en sus sentidos. El sordomudo no requiere interdicción, basta demostrar su carencia de comunicación. La incapacidad del sordomudo termina cuando mediante un proceso de educación se puede dar a entender. Los sordomudos si pueden expresar claramente su consentimiento por signos manifiestos, pueden contraer válidamente matrimonio (num. 3 art. 140 del C.C.). El sordomudo es incapaz de otorgar testamento (inc. 4 art. 1061 C.C.). El sordo y el mudo no puede ser testigo del otorgamiento de testamento (incs. 6-7 art. 1068 del C.C.).



Incapacidad relativa



Es menos estricta que la absoluta. Respecto de quienes se predica se les distingue como incapaces relativos. No todos los actos que estas personas ejecutan quedan afectados de invalidez.



Son incapaces relativos: (a) los púberes o menores adultos que son los que tienen edad comprendida entre los 14 a los 18 años, y, (b) los interdictos por disipación o prodigalidad. Algunos contratos que llegasen a celebrar estos incapaces quedan adoleciendo de nulidad relativa. ¿Por qué algunos? Porque a ciertos actos ejecutados por el púber, se les reconoce eficacia; ejemplos: el reconocimiento de hijo extramatrimonial, otorgar testamento (art. 1061 C.C.), ser mandatario (art. 2154 C.C.), disponer libremente de su peculio profesional o industrial (art. 294 C.C.), ejercer el comercio (num. 4 art. 12 C. de Comercio), una vez cumplido catorce años celebrar contrato de aprendizaje en materia laboral (art. 82 C. S. del T.).



Los casos citados son dicientes de que la incapacidad del menor adulto no cobija todos los actos que llegare a ejecutar.



Interdictos por disipación o por prodigalidad



El diccionario de la Real Academia Española define al disipador, pródigo o dilapidador como aquel que destruye o malgasta su hacienda o caudal. Dilapidar equivale a malgastar los bienes propios o los que alguien tiene a su cargo. Se gasta sin control y sin medida, es decir, de una manera imprudente de tal modo que se pone en peligro todo un patrimonio por el manejo extravagante de los recursos económicos; se desperdicia y consume en gastos inútiles sin medida ni razón, o se es muy dadivoso. El profesor Simón Carrejo en su obra Introducción al Derecho Civil –Personas, concibe la disipación como una “tendencia a realizar gastos muy cuantiosos y aventurados y sin finalidad provechosa alguna, lo cual trae como consecuencia que se arruine el propio patrimonio, poniéndose en peligro la estabilidad del individuo y la de su familia. La disipación ha sido comparada con una enfermedad mental, con un estado de obnubilación que le impide a la persona natural usar o emplear sus haberes con alguna mesura, moderación y lucidez.” El disipador por lo general actúa bajo el influjo de una pasión que le resulta muy difícil eludir.



Pero el individuo que derrocha sus bienes sin que nada le importe, para que se le tenga como un incapaz relativo, requiere que se le declare judicialmente como interdicto por disipación o prodigalidad mediante la respectiva sentencia previo el curso del respectivo proceso.



Nuestro Código Civil en su artículo 534, establece que la disipación deberá probarse por hechos repetidos de dilapidación que manifiesten una falta total de prudencia. Previene asimismo que son actos de disipación, los siguientes: (a) el juego habitual en el que se arriesguen porciones considerables del patrimonio; (b) las donaciones cuantiosas sin causa adecuada, y, (c) los gastos ruinosos.



Al disipador declarado interdicto adquiere la condición de incapaz relativo, quedando por tanto separado de la administración de sus bienes o del manejo de sus negocios. En consecuencia se le inhabilita para disponer de sus bienes en forma relativa. Para el ejercicio de sus derechos se le designa un curador de bienes, quien para disponer de algunos de ellos requiere de autorización judicial.



De las incapacidades particulares o especiales



Se trata de impedimentos (prohibiciones) que el legislador establece para que ciertas personas celebren determinados contratos; en estricto sentido no son incapacidades, por cuanto las personas cobijadas con la prohibición son plenamente capaces. Ejs: a los padres no les está permitido celebrar contratos de compraventa con sus hijos de familia (art. 1852 C.C.), los administradores de establecimientos públicos no podrán vender lo bienes que administran (art. 1853 C.C.), los empleados públicos no pueden comprar los bienes que se venden por su ministerio (art. 1854 C.C.), los tutores, curadores, mandatarios y albaceas tampoco podrán comprar los bienes que tienen en administración. Estas personas son lo suficientemente capaces, por decir algo, un juez, pero a éste no se le permite hacer postura en la diligencia de remate y adquirir por este medio el bien subastado.



Los incapaces como ejercitan sus derechos sobre los bienes de los cuales son titulares?



Mediante la institución de la representación. Se entiende por tal la facultad que tiene una persona denominada representante para actuar por cuenta y a nombre de otra denominada representado quien no puede obrar por sí mismo por estar inhabilitado, o bien porque no quiere realizar el acto jurídico en forma directa y personal.



Las fuentes inmediatas de la representación son: (a) la ley; (b) la providencia proferida por el juez o funcionario, y, (c) la voluntad de las partes. Se dice entonces que las clases de representación son: la legal, que emana directamente de la ley, como la que tienen los padres en relación con sus hijos menores de edad; la judicial o sea la provista por el juez, como en las tutelas y curadurías; la convencional, o sea la originada por acuerdo de las voluntades entre representante y representado.



Para que la representación se configure se precisan los siguientes requisitos o elementos: (a) el poder; (b) la intención de representar; (c) la manifestación de voluntad del representante.



El poder consiste en la facultad que ostenta el representante o de la cual está investido para actuar en nombre del representado, y que puede provenir según el caso, directamente de la ley, o de la designación que haga el juez o funcionario, o de la convención celebrada entre representante y representado. El poder convencional puede otorgarse por escrito, verbalmente y aún en forma tácita (art. 2149 del C.C.).



La intención de representar se contrae a la manifestación que debe hacer el representante al otro contratante en el sentido que está actuando en nombre y representación del representado. Si el representante guarda silencio al respecto, no habrá representación y los efectos del acto se radicarán en su cabeza y patrimonio.



Los efectos del acto jurídico se radicarán en cabeza y patrimonio del representado, cuando el representante revela al otro contratante que actúa en nombre y representación de aquel (representado).



Puede darse el caso de la denominada representación imperfecta como en el evento del mandato sin representación, mediante el cual el mandante faculta al mandatario para actuar por su cuenta pero sin que revele su identidad. Dicha actuación se presenta en la “comisión”(art. 1287 C. de Comercio).



No es correcto jurídicamente identificar mandato y representación. Puede existir mandato con representación, mandato sin representación y representación sin mandato. El mandato será representativo cuanto el mandante confiere al mandatario la facultad (poder) para actuar en su nombre y representación. Lo será sin representación cuando el mandante confiere la facultad de que se actúe por su cuenta pero sin que se de a conocer su nombre. Habrá representación sin mandato en los caso de representación legal o judicial, por cuanto en estas no hay acuerdo de voluntad entre representante y representado.



La manifestación de voluntad del representante se contrae a que este debe expresar su voluntad para que se forme el consentimiento en forma libre como elemento esencial de validez del acto jurídico que se perfeccione.



Extralimitación de facultades del representante y del mandato aparente



El campo de acción del representante se concreta a las precisas facultades que se le otorgan; no se puede exceder realizando actos para los cuales no se le dio autorización, pues estos le serán inoponibles. Si los terceros que contratan con el representante observan o tienen conocimiento que este está sobrepasando las facultades que le otorgaron, o por negligencia se abstienen de estudiar detenidamente el acto jurídico de la procuración o mandato, nada podrán reclamar al representado. Sin embargo la doctrina y la jurisprudencia han aceptado la teoría del mandato aparente con respaldo en el artículo 2199 del C.C., dando lugar a que el mandato se mantenga haciendo que prevalezca la apariencia sobre la realidad; como consecuencia los actos realizados por el representante le serán oponibles al representado tal como si aquel hubiera actuado dentro de las facultades que se le confirieron.



Para la prosperidad del mandato aparente se han esgrimido como fundamento las siguientes circunstancias: (a) la culpa en que pudo incurrir el representado o mandante, bien porque disimuló (encubrió con astucia su intención) frente a terceros los poderes de su mandatario, o bien porque redactó el mandato en forma equívoca (se presta para varias interpretaciones), en cuyo caso compromete su responsabilidad civil y por ende los actos realizados en exceso de las facultades conferidas, le son oponibles al mandante; (b) la buena fe del tercero con base en la apariencia que le brinda la convicción legítima (exenta de culpa) de que el mandatario actúa bajo los poderes que se le confiaron por el mandante, y, (c) el error común del tercero producido por la apariencia del mandato y que no solo él pudo haber incurrido, sino también una generalidad de personas dada la aparente verdad que se muestra. El error común supone la buena fe y el empleo de la diligencia debida. Como se sabe bajo la apariencia se muestra una realidad que no es, pero maquillada de tal modo que nos conduce a tenerla por cierta. El Tribunal Superior de Bogotá interpretando el artículo 2199 de C.C., en providencia de 25 de agosto de 1975 proferida dentro del proceso ejecutivo de Alfonso Atuesta Amaya contra Urbanización San Patricio Ltda., con ponencia del profesor Alberto Tamayo Lombana, le dio aplicación a la teoría del mandato aparente acogiendo los fundamentos expuestos en los literales (a), (b) y (c) inmediatamente anteriores. El mismo profesor citando a Josef Hupka aclara que el problema del alcance del poder del representante se presenta especialmente cuando se trata de poderes generales de gestión o administración de negocios.



Un caso de mandato aparente se presentaría cuando el mandante otorga mandato general en una Notaría de Cúcuta por ejemplo y posteriormente revoca el mandato en Notaría de Bogotá, sin que allegue copia de la revocación a la Notaría de Cúcuta para que se tome nota en la escritura matriz obrante en el protocolo de la misma; además no comunica al mandatario su declaración de voluntad. Si en esas circunstancias el mandatario llegare a comprometer el patrimonio del mandante, este no podrá invocar que el acto realizado por el mandatario le sea inoponible por existir revocación de facultades para este. El tercero que haya contratado con el representante podrá alegar que el contrato es oponible al mandante, presentando como defensa los fundamentos ya citados.



Consentimiento libre de vicios (segundo elemento esencial para la validez del contrato).



El consentimiento en su acepción común consiste en la manifestación de voluntad expresa o tácita, en el sentido de aceptación o conformidad con algo.



En estricto significado jurídico en relación con el contrato, se contrae a la conformidad que sobre su contenido expresan las partes. Es la común intención de los contratantes, su acuerdo de voluntades, el encuentro entre la oferta o propuesta y la aceptación. Etimológicamente se deriva de los vocablos latinos “cum sentire” entenderse o ponerse de acuerdo con otro.



Siendo la voluntad de orden interno, contractualmente en relación con la misma se distinguen dos momentos: uno interno y otro de exteriorización. Lo interno comprende un ejercicio mental, la reflexión, la conciencia del negocio jurídico y la intención de realizarlo por medio del contrato. Se requiere por tanto aptitud física y gozar de plenas facultades mentales para comprender la operación jurídica que se va a realizar. Por tanto un infante o un demente, está imposibilitado para producir un acto conciente de voluntad de trascendencia jurídica. La etapa de la exteriorización significa que el contratante ha de manifestar su intención mediante signos o señales que implican la realización de ciertos actos, de tal modo que el otro contratante tenga la posibilidad de conocerla, para que a su vez dirija su voluntad en forma conciente y la de a conocer también.



Para que una declaración de voluntad tenga eficacia, es decir aptitud para producir obligaciones, requiere que tenga seriedad y certeza; serán ineficaces también los actos realizados en broma (jocandi causa) y todos aquellos compromisos “mundanos o de conveniencia”. Respecto de estos últimos se tiene por ejemplo que si una persona cursa invitaciones para una fiesta y determinado personaje no asiste, no podría reclamarle perjuicios alegando que la reunión la organizó teniendo en cuenta la presencia de del personaje al festejo.



La voluntad debe manifestarse para que el otro contratante la conozca, es decir que se desprenda de la persona. Para tal efecto se distinguen los negocio recepticios y los no recepticios. Será lo primero cuando la declaración es recibida por la persona a quien se le dirige y además tiene conocimiento de la misma. No, recepticio cuando la declaración de voluntad no se dirige a persona alguna, como en el caso del testamento, el cual se considera formado desde el mismo momento en que su declaración de voluntad se emite y se solemniza sin que llegue a conocimiento de nadie.



El valor del silencio



Todo acto jurídico requiere para su formación requiere de una manifestación de voluntad, pues esta es la base del consentimiento. La declaración de voluntad puede ser expresa o tácita.



Pero el silencio, el quedarse callado, podrá entenderse como adhesión a un contrato? Equivale a manifestación de voluntad? Como norma general el simple silencio no puede tenerse como señal de estar de acuerdo; por tal razón expresiones como “el que nada dice, consiente,” “el que calla otorga,” “el silencio es más elocuente que la palabra” no deben entenderse como señales de haber consentido. El que nada dice, no consiente. Es más, quien calla ni afirma ni niega, lo cual conlleva ambigüedad.



Excepcionalmente la doctrina habla de silencios elocuentes, en los cuales el legislador reviste al silencio con valor jurídico. El tratadista Alvaro Pérez Vives cita para tal efecto el fenómeno de la prescripción extintiva y liberatoria, en la cual el no ejercicio del derecho se entiende como una conformidad con la pérdida de los derechos reales o personales (arts. 1923/26/38/43 y 2535 del C.C.). Igualmente son aplicación del silencio con valor jurídico el evento de la tácita reconducción en el contrato de arrendamiento (art. 2014 C.C. y 6 Ley 820 de 2003); la renovación del contrato de trabajo (art. 3 Ley 50 de 1990); renovación del contrato de arrendamiento (art. 520 C. de Co.) y en el contrato de seguro (art. 1049 C. de Co.)



La doctrina acoge la teoría de las intenciones tácitas con aplicación al contrato de transporte, consistente en que para el transportador se presume tácitamente adq uirir una obligación de resultado que se contrae en trasladar al pasajero o las cosas sanas y salvas al lugar de su destino (art. 2072 y 2073 C.C.). Asimismo doctrinaria y jurisprudencialmente se habla del silencio condicionado, cualificado o circunstanciado, o sea aquel rodeado de circunstancias tales que permiten deducir manifestación tácita de voluntad. Estas circunstancias pueden ser anteriores de negocios en las que se ha observado determinado comportamiento, como sería la del proveedor que tiene por costumbre remitir las mercaderías con la simple nota de pedido; la recepción de la nota de pedido y el silencio subsiguiente permiten deducir que el destinatario acepta como en ocasiones anteriores la oferta de contratar que se le dirige.



DE LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO



El consentimiento es un elemento esencial para la validez y eficacia de los actos jurídicos. Por tal razón debe estar despojado de cualquier elemento perturbador; se habla entonces que debe estar libre de vicios que lo afecten un obstruyan.



Estos vicios son de conformidad con el artículo 1508: el error, la fuerza y el dolo.



El error



Es una equivocación, una falsa apreciación, una discrepancia entre el concepto (lo que se piensa) y la realidad.



La doctrina aclara que error e ignorancia se deben diferenciar. Ignorancia de desconocimiento; en el error se tiene conocimiento pero equivocado.



Clases de error: de derecho y de hecho.



Error de derecho



De conformidad con el artículo 1509 del C.C., el error de derecho no vicia el consentimiento. ¿Por qué razón? Porque se le equipara con la ignorancia y ésta en cuanto a la ley no sirve de excusa (art. 8 Ley 153 de 1887). La ley una vez promulgada se presume que todo mundo la conoce y por tanto no es dable alegar su desconocimiento para no cumplirla. Sólo en casos excepcionales se prevé dicho error como fenómeno que invalida el contrato (arts. 1698, 2313, 2315, 2475, 2479, 2482, 2483 de C.C.C.).



Error de hecho



Doctrinariamente se clasifica en error obstáculo u obstativo, error nulidad y error indiferente.



El error obstáculo u obstativo comprende tres modalidades: error sobre el objeto (in corpore), error sobre la causa (in causa) y error sobre la naturaleza del negocio (in negotio).



El error nulidad se clasifica en: error sobre la sustancia (in substantia) y error sobre la persona (in persona).



Error indiferente puede recaer sobre: los simples motivos, una cualidad no esencial, el valor.



Errores obstáculo



Esta modalidad de error impide que el consentimiento se forme. En sí no hay acuerdo alguno; hay ausencia de consentimiento.



El error sobre el objeto o in corpore, se presenta cuando los contratantes se equivocan sobre la identidad del objeto, porque cada uno capta mentalmente uno distinto. Ej. A entiende vender un caballo y B estar comprando un novillo. Es una equivocación bastante remota que ocurra, y más hoy en día dado el grado de cultura de las personas y la amplia comunicación que se da entre las mismas (segunda parte art.1510 C.C.C.).



El error en el negocio o in negotio ocurriría cuando los contratantes se equivocan en cuanto al tipo de contrato que celebran. Ej. A entiende arrendar y B estar recibiendo el bien en comodato (primera parte art. 1510 C.C.C.).



El error en la causa o in causa consiste en la equivocación que los contratantes sufren en cuanto a la razón o motivo determinante que los impulsa a consentir en el contrato. Ej. el heredero que paga un legado constituído por testamento que había sido revocado, o cuando asegura un inmueble que hereda contra incendio, estando ya asegurado por el causante (art. 1524 C.C.C.).



La doctrina considera que dada la mayor gravedad de los errores obstáculos, deberían sancionarse con nulidad absoluta y aún con la inexistencia del contrato; sin embargo como el Código Civil Colombiano no contempla esta solución, su sanción habrá de ser la nulidad relativa.



Errores nulidad



En esta modalidad de errores hay consentimiento de los contratantes pero equivocado.



Error sobre la sustancia (in substantia) artículo 1511 C.C. En este error se presentan dos variantes: la objetiva y la subjetiva.



Objetiva



La equivocación o falsa apreciación en cuanto a los componentes físico-químicos de la cosa. Ej. se compra una barra creyéndose que es de plata pero realmente es de plomo u otro metal parecido.



Subjetiva



Se sufre la equivocación en relación con las calidades o cualidades especiales de la cosa, que precisamente son las que motivan la voluntad del contratante, de tal modo que si dicha falsa apreciación no se hubiese presentado el negocio jurídico no se hubiese celebrado. Generalmente esas cualidades o calidades se concretan a la autenticidad, originalidad, antigüedad, valor histórico, fama o importancia del personaje que fue dueño de la cosa, etc., lo cual puede ocurrir en negociaciones sobre obras de arte y anticuarios. Ej. la adquisición de una plancha en la convicción errada que con la misma se le alisaban los calzoncillos al Libertador.



Para que estas modalidades de error se configuren se requiere que el otro contratante tenga conocimiento que el negocio jurídico se celebró por el contratante sujeto del error, motivado por la composición físico-química del objeto o por las cualidades o calidades indebidamente apreciadas. Con esta exigencia se pretende evitar una injusticia con quien accede a celebrar la convención de buena fe sin tener conocimiento del error en que el otro está incurriendo (inciso 2º. artículo 1511 C.C), ambas partes deben haber incurrido en el mismo error, lo advierte el profesor Raimundo Emiliani Román, porque si una de ellas es conciente que la otra está incurriendo en error, estaría procediendo con dolo; para explicar la exigencia, presenta el siguiente ejemplo: “En una exposición, en la que se presume la buena fe, se ofrece un cuadro del famoso pintor cartagenero Enrique Grau, y alguien lo compra por esa razón, la de ser obra de Grau. Sin después se descubre que el cuadro es de otro pintor, el comprador puede demandar al vendedor de buena fe para que se rescinda el contrato por error. Ambas partes han incurrido en el mismo error, éste ha sido compartido. Si no hay tal error del vendedor, sino que vendió a sabiendas de que el cuadro no era del pintor Grau, la situación jurídica específica no es de error sino de dolo.” Agre ga además: “Pero si solo una de las partes sabe cuál es la calidad del objeto determinante del contrato, ignorándolo la otra, y después resulta que el objeto carece de la calidad determinante, ciertamente la acción (nulidad) no sería procedente. Esto sucede cuando aquella calidad es accidental y no tenía por qué ser conocida de la otra parte.



Error in personae (error en la persona)



El error acerca de la persona con quien se tiene la intención de contratar, no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esa persona se la causa principal del contrato.” (art. 1512 C. C.).



La norma transcrita nos indica que el error en el evento contemplado, procede tan solo cuando el contrato se celebra o perfecciona teniendo como causa o motivo principal del mismo, la calidad o cualidad del otro contratante, es decir por tratarse de esa persona y no de otra.



Esta modalidad de error es mas factible que se presente en los contratos a titulo gratuito los cuales conllevan implícito el elemento intuitu personae, como la donación y el comodato. Pero también los contratos a título oneroso pueden celebrarse bajo el elemento intuitu personae, como sucede con la prestación de servicios profesionales (médico, abogado, arquitecto, ingeniero, contador), el mandato, el depósito. Por ejemplo la compraventa que es contrato oneroso puede llegar a celebrarse teniendo en cuenta la consideración de la persona de los contratantes, tal el caso de quien va a vender un lote contiguo a su residencia, puede ser muy exigente en cuanto a la calidad del comprador para no dejar como vecino a cualquier personaje nuevo rico que posteriormente sea su azote; lo mismo puede suceder con el contrato de arrendamiento, la sociedad colectiva, en comandita simple.



En materia de error, algunos doctrinantes y códigos exigen además de que el error sea compartido, que sea excusable, es decir, que se incurra en la equivocación o falsa apreciación a pesar de la normal diligencia y cuidado de la persona. Por el contrario ante un error inexcusable no procedería invalidar el contrato, porque la persona pudo evitar el error con mediana diligencia, es decir evitando la culpa. La culpa purga el error. Nuestra Corte Suprema ha aceptado la excusabilidad del error en sentencias, como la del 23 de junio de 1939. Nuestro Código Civil en ninguna parte dispone sobre la inexcusabilidad del error. En la única norma donde toma en cuenta la culpa de quien erra es en el inciso segundo del artículo 1512.



Error indiferente



Es aquel que no afecta la voluntad en grado tal que deba estimarse como viciada, porque de todos modos con error o sin él hubiera celebrado el acto. Se trata de un error que no es determinante de la voluntad y por tanto el acto ha de tenerse como válido ante el derecho.



La doctrina enuncia como errores indiferentes: el de la persona cuando su consideración no es determinante, el del precio, el de los móviles, el de las calidades accidentales o no sustanciales de la cosa. Ejemplos: es irrelevante que A queriendo comprar el automóvil en la concesionaria X equivocadamente lo haga en la Y; las dimensiones del cuadro son intrascendentes ante la originalidad del mismo.



Prosperidad y sanción ante el error



¿Cómo se puede alegar? Por vía de acción, mediante demanda. Por vía de excepción, al contestarse la demanda.



Quien lo alegue deberá: (a) demostrarlo o probarlo; (b) determinar que fue compartido, es decir que las partes lo sufrieron, salvo cuando se trata del error in personae; (c) que se demande dentro del término oportuno.



El acto jurídico afectado de error conlleva a que se declare su nulidad.



¿Cuál nulidad? La relativa.



¿Qué tiempo se tiene para demandar o excepcionar? Cuatro años. Este término empieza a correr desde el momento de la celebración o de la perfección del contrato.



¿Qué medios de prueba son procedentes para demostrarlo? La prueba es libre, es decir, se puede acudir a cualquier medio probatorio.



LA FUERZA



Se le denomina también como violencia. Como vicio del consentimiento consiste en el sometimiento físico mediante coacción material, o la coacción sicológica que se obtiene utilizando la amenaza o el chantaje que un contratante ejerce sobre el otro para obtener su consentimiento.



Se pueden presentar dos modalidades: (a) la física o material, conocida como vis absoluta y (b) la moral o sicológica, conocida también como vis compulsiva. En la primera se presenta un sometimiento material sobre la persona misma del contratante, mientras que en la segunda se presenta una amenaza de causar un daño irreparable y grave.



Los actos de violencia pueden ser ejercidos: sobre la persona misma del contratante, sobre su consorte, sobre sus descendientes o ascendientes, sobre personas respecto de las cuales se tenga un gran afecto y también sobre cosas.



Para la configuración de la fuerza como vicio que afecte el consentimiento, se precisan las siguientes exigencias (requisitos o condiciones): (a) que sea grave; (b) que sea determinante, y (c) que sea injusta.



Grave



Que el acto violento sea de tal intensidad, idóneo, con capacidad de producir en el violentado, amenazado o chantajeado una “impresión fuerte, un real temor, un verdadero peligro” de verse expuesto a un mal irreparable y grave. El temor, el miedo es la consecuencia de la amenaza de recibir un mal venidero si no se contrata. Nuestro Código Civil al respecto dispone en el artículo 1513: “La fuerza no vicia el consentimiento sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición”.



“Los romanos para medir la intensidad de la violencia tomaban como modelo al hombre razonable de mente sana y valiente, de tal modo que si el acto amenazante lograba doblegar la voluntad de dicho personaje, podía tenerse dicho acto como violento con capacidad de causar una impresión fuerte. Nuestro legislador civil se aparta de este criterio y mide la gravedad teniendo en cuenta la edad, el sexo y condición. Ha de tenerse en cuenta además las circunstancias de tiempo y de lugar. Conviene tener en cuenta condiciones personales, tales como la debilidad ocasionada por una enfermedad, la ignorancia, la experiencia y los conocimientos. No es necesario que quien sufra el temor pierda el control y la sangre fría.”



Determinante



Significa que el acto o la acción violenta tenga una relación de causa a efecto, o sea que si no se hubiese ejercido, el contratante violentado no habría dado su consentimiento o lo hubiera dado en otras condiciones.



La amenaza puede provenir directamente del contratante interesado en obtener el consentimiento del otro, o puede provenir de un tercero.



Injusta



La violencia o amenaza debe ser ilegítima, es decir que sobrepase los límites que el legislador permite. Hay amenazas razonables que la ley permite realizar sin que se excedan las condiciones que ella misma establece. Así por ejemplo el apoderado judicial del acreedor puede comunicarle al deudor que si no paga la obligación lo demandará y que si ello ocurre le acarreará consecuencias más gravosas a su patrimonio; pero si lo amenaza de tal manera que le infunde miedo para obtener ventajas desproporcionadas que son perjudiciales patrimonialmente para el deudor, estará incurso en un evento de violencia.



Violencia y estado de necesidad



Un contratante se puede aprovechar de la ocurrencia de acontecimientos, sin que ejerzan violencias o amenazas sobre el otro, tal por ejemplo un naufragio, un incendio, una inundación, una alteración del orden público. Tales circunstancias que son apremiantes, le sirven al contratante para obtener ventajas desproporcionadas en perjuicio de quien las está soportando. Ejemplo: el capitán de nave que al tener conocimiento del naufragio de otra nave en alta mar, acude al lugar y aprovechándose de tal situación celebra con el capitán de la nave que zozobra un contrato de salvamento totalmente desventajoso, por cuanto no le queda otra alternativa y a él tan solo le interesa salvar toda la mercancía que transporta. Este evento se considera y conoce como un estado de necesidad.



Un estado de necesidad como el propuesto procedería tenerlo como un fenómeno de fuerza y en consecuencia considerar que circunstancia tan apremiante vicia el consentimiento por cuanto no hubo posibilidad de elegir otra alternativa. El profesor Emiliani Román comenta al respecto: “En tales casos no siendo la fuerza dependiente de quien la aprovecha, ni originada por un tercero para beneficio de aquél, deberá anularse el contrato en tan anómalas circunstancias? En derecho romano y según la doctrina tradicional, esa fuerza no viciaba el acto. No había sido determinante, por una parte, y, por la otra, era una injusticia con quien se exponía al peligro en beneficio de la víctima. Dentro de una concepción estoica y rígida del derecho, tal solución es viable, pero no así para otra más realista y humanitaria. De ahí que la doctrina y jurisprudencia francesas se hayan orientado por otro rumbo, fundándose en el argumento de que siendo esencial para la validez de los actos jurídicos el consentimiento de quien se obliga, debe ser nulo en derecho el acto celebrado bajo el temor, cualquiera que sea su origen. Ciertamente desde un punto de vista real y humano, no se ve la razón para que se sancione a quien aprovecha la fuerza de un tercero y no hacerlo con quien aprovecha una fuerza fortuita. En ambos casos como lo han señalado la jurisprudencia y doctrina francesas, hay una voluntad constreñida, y su consentimiento tiene que estar viciado, debiendo caer el acto. No existe en estos casos –dice Josserand- una cuestión de mérito o de demérito para el acreedor, sino lo que es muy diferente, una cuestión de libertad del consentimiento para el deudor; por otra parte, la solución no es dudosa cuando la violencia es producida por un tercero (artículo 1111); no se comprendería que se descartase cuando esta violencia emana de fuerzas de la naturaleza misma, de un caso de fuerza mayor. Es decir, dado el silencio del legislador sobre la utilización de la fuerza fortuita, a esta son aplicables los principios generales. Por consiguiente la fuerza fortuita vicia el consentimiento.”



En Colombia el estado de necesidad asimilado a fuerza o violencia y por tanto aceptado como vicio del consentimiento tiene aplicación particular con la Ley 201 de 1959, expedida para hacer frente a la denominada teoría de violencia generalizada provocada por la persecución partidista generada por otrora gobierno de turno de época anterior, que trajo como consecuencia el abandono de tierras y propiedades en las regiones y que muchos aprovecharon para adquirirlas de parte de los perseguidos a precios muy desventajosos para estos. Según la citada ley, “se otorgaba acción rescisoria contra los contratos que se hubieran celebrado durante declaratoria de estado de sitio (hoy conmoción interior) como resultado de un estado de violencia generalizada, de tal manera que las condiciones abiertamente desfavorables para una de las partes permitieran entender que ella no las habría aceptado de no existir el estado de peligro latente, circunstancia aprovechada indebidamente por el otro contratante. La norma tuvo su origen en la circunstancia de que, en las épocas en que la violencia se generaliza hasta alcanzar los niveles de guerra civil no declarada, suele ocurrir que las personas son amenazadas en su vida y seguridad personal, así que para salvarse tienen que abandonar el lugar de los acontecimientos. En esas condiciones es apenas natural que, quienes se ven en este predicamento, procuren salvar lo poco que queda de su patrimonio, así sea enajenándolo a menosprecio. Es claro que realmente en estos casos las amenazas no están dirigidas a lograr la enajenación de los bienes, pero también lo es que la voluntad de la víctima se encuentra respecto del contrato tan constreñida como si aquellas se hubieran dirigido directamente a la obtención del consentimiento. Por eso resulta lógico aplicar el principio de que a igual razón igual norma, y la ley recogiendo la jurisprudencia permite entonces alegar el estado de de violencia generalizada como vicio de la voluntad.” Nuestra Corte Suprema de Justicia en sentencias de 17 de octubre de 1962, 15 de abril de 1969, 08 de marzo de 1972, acepta que hay vicio en el consentimiento cuando se aprovecha a la víctima que se encuentra ante un estado de necesidad provocado por fuerzas extrañas o de la naturaleza.



El temor reverencial



Es el miedo o intimidación que se sufre ante ciertas personas a quienes se les debe respeto o sumisión, dada la autoridad que ejercen o posición o jerarquía que tienen. Nuestro Código lo define como “el solo temor de desagradar a quienes debemos sumisión y respeto”. Este temor se presenta en el orden familiar (hacia los padres y ascendientes) y en toda organización jerárquica, pues es inherente a la autoridad misma para que cumpla con sus fines. Este temor es justo y no puede ser alegado como vicio del consentimiento. Así por ejemplo: un hijo no podrá pretender anular un contrato so pretexto de que lo firmó por respeto a los sentimientos u órdenes de su padre, ni un religioso o militar por no indisponerse con sus superiores, ni un obrero por no desagradar a su patrono. Pero si el personaje a quien se le debe sumisión y respeto, apela a recursos ajenos a estos sentimientos, como maltratamientos o amenazas, excederá los límites del solo temor reverencial e incurrirá en acto que puede constituir violencia y tenerse como vicio del consentimiento; tal sucedería con el denominado acoso laboral.



Sanción para los actos jurídicos viciados por fuerza



La nulidad relativa.



Término para invocar este vicio del consentimiento: cuatro años contados a partir de la ejecución del último acto de fuerza o violencia. Los actos de violencia pueden producirse aún después de celebrado el contrato o de realizado el acto jurídico.



Cómo se puede alegar el vicio? Por vía de acción o por vía de excepción.



Medios probatorios para demostrar la existencia del vicio? Prueba libre, o sea por cualquier medio probatorio.



EL DOLO



El dolo como vicio del consentimiento consiste en la maniobra engañosa, la maquinación, el truco, el ardid, la trampa, las mañas, la triquiñuela, el montaje a la cual acude una de las partes para provocar el error de la otra parte y obtener el consentimiento.



El autor Guillermo Ospina Fernández, comenta sobre las diversas manifestaciones del dolo: “la esfera del dolo es muy amplia y comprensiva. No es posible señalar un tipo único de él, ni siquiera es posible formar una lista ne varietur de los procedimientos que pueden constituirlo. Estos varían según las circunstancias propias de cada autor. Unas veces, el dolo consistirá en maquinaciones o trampas propiamente dichas: la producción de una carta falsa que atribuye mayor precio al objeto del contrato; la remisión de un telegrama con la falsa noticia de la pérdida de una cosa indispensable para el negocio de la víctima; el suministro de drogas al caballo de carreras, y demás argucias semejantes. Otras veces el dolo revestirá la forma de las afirmaciones mendaces: el agente dirá que un reloj de cobre es de oro, que un vidrio es un diamante, que una perla sintética es natural, que la copia de un cuadro es la obra de un pintor famoso, o que un predio goza de servidumbres imaginarias. Otras veces, el dolo estará constituido por una simple omisión del agente: el vendedor se abstendrá de declarar los vicios ocultos de la cosa; el asgurado callará una enfermedad que padece y que aumenta los riesgos del seguro; el propio comprador atribuirá una falsa calidad a la obra de arte y el vendedor se limitará a guardar silencio, a sabiendas del error en que aquel incurre. La misma reticencia es un caracterizado procedimiento doloso, el autor no afirmará directamente un hecho falso, pero mediante palabras dudosas, frases inconclusas, ideas a medio expresar o sugerencias veladas, hará nacer o alimentará un error de la víctima. En síntesis, habrá dolo siempre que alguien, con la intención positiva de inferir daño (artículo 63 C.C.) observe cualquier conducta apta para inducir a otra persona a celebrar un acto jurídico o a aceptar ciertas condiciones de este. El procedimiento que traduce la intención dolosa es indiferente, con tal que pueda conducir al resultado perseguido; según las circunstancias, dicho procedimiento podrá ir desde las formas más groseras hasta las obras maestras de la astucia; podrá manifestarse mediante un acto (dolo positivo) o mediante una simple omisión (dolo negativo). Desentrañar en cada caso concreto esa intención dañada o mala fe característica del dolo, conforme a la definición que este trae el artículo 63 del Código Civil, medir su alcance y apreciar sus resultados, es labor propia del juez” .



El obrar con dolo se considera como un acto de deslealtad de un contratante hacia el otro.



Para que la maniobra o el engaño se configuren como dolo se precisan las siguientes exigencias: (a) que sea intencional y produzca engaño sin culpa de la víctima; (b) que sea reprochable o reprensible; (c) que sea determinante; (d) que provenga de la contraparte; (e) que se haya realizado maniobra, o guardado silencio cuando se requería suministrar información; (f) que se cause daño.



Intencional y produzca engaño sin culpa de la víctima



La maniobra o el silencio según el caso se despliegan con el propósito de provocar el engaño, facilitándose con ello la obtención de la ventaja que no se hubiera concedido de no mediar el error que se provoca. Pero el engaño no debe presentarse como “el resultado de la culpa de la víctima. Para que las maniobras o artificios configuren el dolo, es menester que hayan producido un engaño que la víctima, usando de mediana inteligencia y cuidado, no hubiera podido descubrir. De consiguiente, cuando un contratante se fió imprudentemente de la apariencia, aunque ésta haya sido el fruto de esas maniobras o artificios, sólo a sí mismo tiene que reprocharse el engaño. No puede quejarse quien, de haber empleado aquella diligencia y haber efectuado las indagaciones que su propio interés le aconsejaba, las omitió, resultando a la postre engañado. No hay dolo sancionable sino cuando el error producido es el resultado de medios de tal naturaleza a convencer de la falsa alegación, adormecer la vigilancia y a convertir en vanas todas las investigaciones. Aquí tienen los jueces un amplio campo de investigación. Ellos son soberanos en la apreciación de los hechos, los cuales deben analizar cuidadosamente para ponderar ka gravedad de las maniobras, la existencia del engaño y la ausencia de culpa de la víctima. Mas aquí, como en la fuerza, es menester proceder con un criterio subjetivo¸ pesar las circunstancias, las condiciones personales de la víctima, para decidir si las maniobras fueron capaces de producir el error sin culpa de aquélla” .



Reprochable o reprensible



El acto por medio del cual se produce el engaño ha de ser ilícito, es decir, contrario al orden social, a la buena fe, a la moralidad y a las buenas costumbres. Al respecto los romanos consideraban dos modalidades de dolo: el bueno, consentido o tolerado, y el malo o sancionable. Así por ejemplo, no sería dolo todas las alabanzas que el vendedor de almacén hace de la prenda en cuanto a su diseño, costura, color y elegancia, pero sí lo sería si cambia la etiqueta de la misma colocándole una “made in USA” siendo confección nacional. Quiere decir lo anterior que el legislador permite ciertas habilidades y muestra de ello es la publicidad mediante la cual se promocionan las mercancías, como una manera de darlas a conocer, permitiendo con ello el flujo de los mercados y como consecuencia estimular la industria nacional y la circulación de la riqueza.



Determinante



Que la acción u omisión sean de tal capacidad que sin el error por estas producido no se hubiera emitido la declaración de voluntad del contratante. Debe causarse una inevitable atracción que conduzca a consentir tal como lo quiere el agente que despliega la maniobra o mantiene en secreto la información que debe suministrar. Así lo preceptúa la segunda parte del inciso primero del artículo 1515 del C.C.C: “…y cuando además aparece claramente que sin él no hubiera contratado”.



En ciertas ocasiones, una de las partes, una vez celebrado el contrato de compraventa acude a ciertas maniobras para hacerle ver a su contraparte una situación más onerosa, tal por ejemplo inventar el cuento de la dificultad en el transporte y posterior entrega que incide en el valor de la mercancía, para sacar una ventaja más a su favor; en tal caso no se estaría ante un dolo principal como fenómeno que invalide el contrato, se habla entonces que ocurrió un dolo incidental (dolus incidens) que acarrea una potencial reparación de daños y perjuicios como sanción para su autor o para su cómplice o, declarar una nulidad parcial. Pérez Vives, referenciando a Bédarride, enuncia: “Así pues corresponde a los jueces decidir, según el caso, si el negocio jurídico debe ser anulado o, por el contrario mantenido, aunque reduciéndolo al límite que la equidad exija. Y también corresponde a ellos decretar, en su caso, la reparación consistente en el pago de daños y perjuicios, a favor de la víctima del dolo. Esto, por otra parte, no es cosa nueva” .



Ser obra de una de las partes



Así lo dispone la primera parte del inciso 1º. del artículo 1515 del C.C.C: “el dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes,….”. En esto se diferencia de la fuerza, la cual puede provenir de un tercero y aún de circunstancias fortuitas que son aprovechadas por el contratante. No hay razón para sostener esta distinción, porque en ambos casos se ve asaltada la voluntad, no existiendo libertad en el consentimiento.



Sin embargo conviene aclarar, que “existirá dolo de una de las partes cuando ésta hubiere participado en el engaño, de cualquier modo. Así el hecho de haber tenido conocimiento del engaño y haber guardado silencio, hace al contratante partícipe del dolo. En general, todo lo que implique beneficio para la parte, a consecuencias del dolo del tercero, del cual tiene conocimiento dicha parte, hace a ésta cómplice del engaño”.



La maniobra no es necesario que la ejecute directamente el contratante desleal, sino que se puede valer de terceros y por intermedio de éstos fraguar el engaño de su contraparte. “Más aún: la doctrina uniforme de los tratadistas considera que ni siquiera es indispensable la complicidad positiva de la partes en el dolo de un tercero, sino que es suficiente la complicidad negativa; es decir que no es necesaria la participación activa de estas en las maniobras dolosas, sino que basta con que una de ellas tenga conocimiento que un tercero esté engañando a la otra para que su solo silencio implique complicidad. Por ejemplo si la persona que va a celebrar un negocio con otra sabe que una tercera persona trata de obtener el consentimiento de aquella (quien propone el negocio) mediante maniobras fraudulentas, como la remisión de una carta con una noticio falsa, y a pesar de ello guarda silencio , se hace cómplice del dolo y contribuye a la nulidad del contrato” .



Realizado maniobra o guardado silencio



Se concreta a que el contratante desleal haya desplegado el artificio o el montaje tendiente a provocar el error. Una maniobra a manera de ejemplo sería el hacer una llamada telefónica ficticia, delante de la contraparte, a una supuesta persona, haciéndole ver que ésta se encuentra interesada en celebrar el contrato a mejor precio y de manera inmediata, con el fin de obtener el consentimiento en la compra del vehículo que se encuentra en malas condiciones mecánicas.



Pero no siempre se ejecuta el engaño mediante la realización de actos materiales, sino que también se puede estar incurso en dolo cuando el contratante omite información guardando silencio, siendo su obligación suministar los datos por los cuales se pide noticia o porque la ley así lo exige y que de haberlos conocido la contraparte lo hubiese llevado a no celebrar el negocio o a realizarlo en otras condiciones.



“La mentira y el simple silencio pueden ser constitutivos de dolo. No se requiere maniobra que lo materialice; es suficiente que la mentira o el silencio recaigan sobre elementos fundamentales del contrato que influyan definitivamente en el consentimiento. Cuando la mentira recae sobre una cualidad del objeto contractual que el otro agente considera particularmente importante. De la misma manera, el simple silencio, llamado también reticencia, sería dolo, cuando se encuentra rodeado de circunstancias tales que lo hacen condenable, esto es, cuando el contratante ha guardado silencio sobre puntos que tenía el deber de informar a su contraparte, de acuerdo con la ley, el contrato, la buena fe o la costumbre. En el contrato de seguro, por ejemplo, habrá silencio doloso del asegurado que calla ciertas circunstancias o susceptibles de aumentar los riesgos del siniestro; las que de haberlas conocido el asegurador lo hubiesen abstenido de contratar, o a hacerlo en condiciones diferentes (callar que en el inmueble se guardaban sustancias explosivas o combustibles). Hay ocasiones en que el silencio (o reticencia) constituye dolo cuando se ha faltado a un deber moral o legal de información. Los artículos 1915 y siguientes del C. C, y el artículo 1058 del C. de Co, son eventos normativos nos indican el deber de informar a la contraparte ”



“En ocasiones la Corte ha dicho: (a) La sola inexactitud de las declaraciones del asegurado hace rescindible (anulable) el contrato. (b) La rescisión del contrato de seguro se cumple en las siguientes hipótesis de hecho: 1) que el asegurado haga declaraciones que no sean verídicas acerca de los riesgos que debe asumir el asegurador; 2) que haya callado u ocultado alguno de esos riesgos; y 3) que esas declaraciones inexactas o reticentes sean capaces de influir sobre el consentimiento del asegurador para asumir el riesgo”.



Causar daño o perjuicio



En relación con esta exigencia, como una más, para que se pueda predicar dolo, los criterios de la doctrina es encuentran divididos. El profesor Tamayo Lombana, sostiene: “nos parece que es un elemento que no exige la ley colombiana, pues conforme al artículo 63 del C.C, basta la “sola intención positiva” de causar daño, sin que se exija el resultado”. Este autor cita a su vez a Luigi Cariota Ferrara para quien el daño puede faltar ya que en el terreno de los vicios del consentimiento es indiferente que el resultado sea provechoso o perjudicial para quien ha emitido la declaración de la voluntad bajo la influencia de una causa perturbadora de ella. Es la causa perturbadora la que debe tenerse en cuenta y no el perjuicio sufrido. Se trata de establecer si el acto jurídico reposa sobre una voluntad consciente y libre, que es uno de los requisitos fundamentales para la eficacia de todo negocio jurídico.



Para el maestro Pérez Vives, la tesis enunciada es inaceptable. “Porque, o el dolo se presenta como la causa exclusiva del negocio jurídico –y entonces es inconcebible que su autor lo haya hecho con una finalidad no perjudicial- o el dolo solo priva parcialmente de causa el negocio, y, entonces, la reducción de las obligaciones no se explicaría si éstas ningún daño hubieren ocasionado al contratante, así sean ellas el producto de un dolo ”.



Desde el punto de vista práctico el planteamiento de Pérez Vives, está más aterrizado en la realidad, porque precisamente con el dolo positivo o negativo el contratante busca una ventaja en forma desleal, previamente induciendo en error al otro agente para que contrate. Por tanto no sería lógico que al no llegar a contratarse, se sancione la maniobra que pudo haber desplegado el contratante con la finalidad de obtener el consentimiento del otro. Es más procesalmente no se cumpliría con el requisito del interés para obrar para la prosperidad de la pretensión, que en otros términos se traduce, en la afectación económica económica o moral que se pueda sufrir.



¿Qué negocios jurídicos pueden afectarse por dolo?



Excepcionalmente escapa a la anulabilidad por dolo el matrimonio. Los demás si se pueden afectarse. Las razones que se aducen en cuanto al matrimonio son las siguientes: 1) Dentro de las causales de nulidad del matrimonio previstas por el artículo 140 del C.C., no está consagrada taxativamente el dolo; 2) con la exclusión del dolo se busca la estabilidad de la institución familiar, la cual se vería continuamente atacada, mediante el ejercicio de acciones de nulidad del matrimonio, pues es muy normal y humano que los contrayentes oculten sus defectos en la época prematrimonial o que aparenten cualidades que no poseen, todo lo cual sería susceptible de configurar dolo. Desde luego que estas peripecias a que acuden los consortes, originan otras causales que dan lugar a la nulidad o cesación de efectos del matrimonio, tales como los ultrajes, los malos tratos de palabra o de obra, las separaciones de hecho, etc., las cuales se deben invocar con identidad propia, mas no como producto del engaño (dolo).



¿El dolo se presume?



El dolo no se presume, debe probarse (1516 C.C), porque se considera como mala fe y ésta debe probarse. La buena fe es la que se presume (art. 769 C.C.), lo cual es un principio general de derecho. Excepcionalmente nuestro C.C., consagra eventos de presunción de dolo en los siguientes artículos: 768 parte final, 1025 num. 5, 1358 y 2284.



¿El dolo se puede condonar o perdonar a futuro?



No es permitido (art. 1522 C.C.). Por tal razón en los contratos no se pueden estipular cláusulas en las cuales se releve de responsabilidad a cualquiera de los contratantes por el dolo que realicen en la ejecución de aquellos, o cláusula en que se disponga la renuncia a ejercitar la acción de nulidad por el dolo de un contratante. Cláusulas de tal naturaleza atentan contra la seguridad y seriedad y por ende de la estabilidad jurídica de los negocios, con incidencias en la economía, daríase lugar a que ningún contrato se cumpla.



En el campo civil se permite la condonación o perdón del dolo pasado o ejecutado y conocido por el otro contratante. Por tanto una vez cometido el dolo, el contratante inocente puede ratificar el acto que se encuentra viciado y con ello hace desaparecer la causal de nulidad que afectaba el acto jurídico. Para perdonarlo se debe tener: *capacidad, *que no esté de por medio el orden público y *que el consentimiento se encuentre libre de vicios.



Sanción para el acto jurídico afectado de dolo



La nulidad relativa o rescisión, la cual ha de intentarse por acción o por excepción dentro de los cuatro años contados a partir de la fecha de la celebración del contrato (arts.1515, 1741 y 1750 del C.C.).



Doctrinariamente se sostiene que el afectado puede intentar una reparación de perjuicios, sin que sea necesario el intento de la acción de nulidad del contrato.



Cuando un incapaz mediante maniobras simula ser capaz, se le niega la acción rescisoria (art. 1744 C.C.).



El dolo se puede probar por cualquier medio probatorio.



LA LESIÓN



La lesión enorme se presenta cuando una de las partes al celebrar el contrato, sufre perjuicio económico por existir desequilibrio notable o significativo, entre la prestación con la cual cumple y la que recibe. Es diferencia desproporcionada entre el valor de las prestaciones, entre la ventaja que se concede y el sacrificio que se soporta.



De aplicación muy restringida en el derecho romano, tan solo la podían intentar los menores de veinticinco años, extendiéndose luego, en tiempos de los emperadores cristianos a los mayores de dicha edad. Una constitución imperial atribuida a Dioclesiano, la hizo aplicable para aquellos vendedores que transfirieran sus tierras por menos de la mitad de su justo precio, como medida de protección a los pequeños propietarios de tierras a precios inequivalentes, facultándolos para ejercer la acción rescisoria (nulidad relativa del contrato).



Adquirió fortaleza en la Edad Media, con fundamento en las doctrinas del justo precio y justo salario defendidas por Santo Tomás, las cuales consideraban que si esos dos extremos no se cumplían el contrato que se llegare a celebrar sería contrario a los principios de la justicia conmutativa y a la equidad. Estos principios, sin embargo, para los opositores atentaban contra la seguridad y estabilidad de los negocios.



La Revolución Francesa la proscribió en 1789, argumentándose que las partes al contratar lo hacían de igual a igual y que por tanto las relaciones establecidas entre ellas habían de presumirse justas. En el Código de Napoleón se consagró restringidamente para determinados contratos y determinadas personas. De manera general a favor de los menores; y para los mayores tan solo ante la aceptación de una herencia, partición de bienes, y para el vendedor solamente en la venta de inmuebles. Pero se han proferido nuevas leyes extendiendo el campo de aplicación a negocios jurídicos como: compra de abonos, establecimientos de comercio, convenciones sobre asistencia marítima, intereses en el contrato de préstamo, contratos de arrendamiento y de trabajo .



Criterios sobre su naturaleza



Se han planteado tres variantes en cuanto a su fundamento: la corriente subjetiva, la objetiva y la mixta.



La subjetiva la concibe como un vicio del consentimiento, porque se argumenta que cuando un contratante hace un mal negocio y resulta bastante desmejorado, bien puede suceder que se engañó o haya sido engañado, o también porque pudo ser presionado por la necesidad o por otras circunstancias. Se tiene en cuenta las condiciones causantes del consentimiento, tales como la necesidad, la inexperiencia o la ligereza. La tesis subjetiva sobre la lesión la acogen la legislación suiza, alemana y mejicana entre otras.



El criterio objetivo se inclina por la desproporción aritmética de las prestaciones, a su falta de equivalencia en el límite dispuesto por el legislador. Acogen esta concepción la legislación colombiana, chilena, francesa.



La tesis mixta es acogida por el legislador civil italiano (art. 1448) el cual preceptúa: “Si hay desproporción entre la prestación de una parte y aquella de la otra, y la desproporción ha dependido del estado de necesidad de una parte, del cual la otra ha aprovechado para sacar ventaja, la parte perjudicada puede demandar la rescisión del contrato. La acción no es admisible si la lesión no excede de la mitad del valor que tenía al tiempo del contrato la prestación exigida o prometida por la parte perjudicada .



El legislador colombiano se reitera acoge el sistema objetivo.



¿Cuál desequilibrio se ha de tener en cuenta: el existente al momento de la celebración del contrato o el existente al momento de promoverse la acción rescisoria?



La lesión debe valorarse para el momento del perfeccionamiento del contrato. Si la desproporción aritmética ocurre durante la ejecución del contrato se estaría en otra situación distinta: la de la imprevisión.



El justo precio o valor debe ser el comercial o venal. En el evento que se haya celebrada una promesa bilateral para contratar, el justo precio (valor comercial) que se ha de evaluar es el de la fecha de la celebración del contrato preparatorio (promesa).



La determinación del justo precio podrá establecerse por vía de confesión o mediante prueba pericial. Ha de aclararse que si se trata de compraventa de bien inmueble, el justo precio debe ser el valor comercial y no el que tenga el bien en la Oficina de Catastro.







Taxatividad de la lesión enorme



En el derecho colombiano es de aplicación restrigida para los casos expresamente autorizados por la norma. Tales eventos en el Código Civil son: (a) en la aceptación de una herencia, o en general de una asignación (art. 1291); (b) en la partición (art. 1405); (c) en los intereses del mutuo (art. 2231); (d) compraventa de bienes raíces (arts. 1946, 1947, 1892 y art. 32 ley 57/1887; (e) promesa bilateral de compraventa de bien inmueble en las misma condiciones del contrato de compraventa sobre el mismo; (f) en la permuta de bienes raíces bajo las mismas exigencias del contrato de compraventa (art. 1955, 1958); (g) en la cláusula penal (art. 1601); (h) en la hipoteca (art. 2455); (i) en la anticresis (art. 2466); (j) en el contrato de censo (art. 105 ley 153/1887); esta norma en la actualidad goza de desuetud); (k) en la compraventa de derechos hereditarios y de gananciales, cuando al tiempo de la cesión de los derechos eran conocidas las fuerzas de la herencia, como ocurre después de que se ha realizado la facción de inventario y avalúo de los bienes sucesorales (Sents. 03 de agosto de 1954 y 23 de abril de 1981 Corte Suprema de Justicia).







¿Será acertado admitir la lesión enorme para la “dación en pago”? Existen al respecto sentencias de la Corte Suprema que son opuestas: (a) la sentencia de 31 de marzo de 1982 que no la admite, y, (b) las sentencias de31 de mayo de 1961 y 09 de julio de 1971 que sí la toleran. Me inclino por las sentencias que la admiten, haciendo la salvedad que se trate de bienes inmuebles, por cuanto siendo la dación en pago una modalidad de satisfacer la obligación, haciendo la transferencia del dominio de un bien por la deuda que se tiene, en el particular caso se está realizando una compraventa cuyos equivalentes pueden estar sobrepasando los límites que el legislador establece, afectándose con ello cualquiera de las dos partes: o la que recibe el bien como pago o quien lo transfiere; sostener lo contrario es comulgar con una exégesis que vulnera el principio de la equidad que nos indica que debe existir justicia igual entre iguales, porque tan igual es que se sufra lesión en una compraventa, como cuando por acuerdo entre las partes se celebre una dación.







Requisitos para que la lesión se configure en el contrato de compraventa



a) que recaiga sobre bienes raíces (art. 32 ley 57/1887);



b) que sea enorme, es decir sobrepase el límite del justo precio (ultra dimidium. Para el vendedor que reciba como precio una cantidad que esté por debajo de la mitad del valor comercial del bien; para el comprador cuando paga un precio que pasa del doble del valor venal o comercial;



c) que el contrato no sea aleatorio;



d) que la venta no se haya realizado por ministerio de la justicia ( art. 32 ley 57/1887 remate del bien), requisito extensible a las ventas que se hacen en pública subasta dentro de las ejecuciones por jurisdicción coactiva;



e) que el bien no se haya destruido o enajenado (art. 1951);



f) que con posterioridad a la perfección del contrato de compraventa, no se haya renunciado por acuerdo entre las partes al ejercicio de la acción rescisoria. Ha de aclararse que en el artículo 1950 se prohíbe estipular cláusula de renuncia a la acción de rescisión por lesión enorme, dentro del mismo contrato, lo cual sí se puede hacer posteriormente a la celebración del mismo cuyo fundamento se encuentra en el artículo 15 del C.C







Sanción de la lesión



Existen al respecto dos sanciones, una principal que es la de la acción rescisoria (nulidad relativa del contrato), y una subsidiaria consistente en la revisión del negocio lesivo mediante la cual se pretende reequilibrar el valor de las prestaciones.



Por la rescisión se busca que el contrato se invalide, quede sin efecto y que por tanto las cosas vuelvan a su estado anterior.



Mediante la revisión los contratantes optan por reconsiderar el valor de sus prestaciones haciéndole los ajustes para equilibrarlas, evitando con ello el ejercicio de un proceso, y para tal efecto se procederá así: (a) si el vendedor es el lesionado, el comprador deberá completar el justo precio con deducción de una décima parte : JP-10% del justo precio-valor recibido); (b) si el comprador es el lesionado, el vendedor deberá restituir el exceso del precio recibido, aumentado en una décima parte : JP+10% del justo precio-valor recibido).



1) A (vendedor) recibe de B (comprador) la $200.000, pero el justo precio es $500.000. La cantidad que debe ajustarle a A, será:



500.000 – 50.000 = 450.000



450.000 – 200.000 que había recibido al celebrar el contrato = 250.000



B debe pagarle a A $250.000



2) B(comprador) paga a C (vendedor) como precio $500.000, pero el justo precio son $200.000.



200.000 + 20.000 = 220.000



500.000 recibido – 220.000 = 280.000



C vendedor debe devolver a B $280.000.







El reajuste de las prestaciones lo pueden hacer las partes en cualquier momento, pero en el evento que se hubiese intentado la acción rescisoria, habrá de realizarse antes de que quede ejecutoriado la sentencia que declare la rescisión.







En algunos contratos tan solo procede la revisión del contrato para el respectivo reajuste de las prestaciones; esos contratos son: el mutuo y la anticresis en cuanto a los intereses, y el monto de la hipoteca y la cláusula penal.



En los eventos contemplados en los artículos 1948 y 1951 la Corte admite que los ajustes en el precio, o la devolución que se haga si hay sentencia, el valor puede actualizarse mediante corrección monetaria o indexación (sentencia de 13 de diciembre de 2001).



En relación con la lesión, la parte afectada en el evento de promover la acción, podrá proponer como pretensión principal que se declare rescindido el contrato, y como pretensión subsidiaria el reajuste de las pretensiones, en ambos casos con valor actualizado.



El fenómeno de la lesión, considera el profesor Tamayo Lombana citando a Jean Hauser, se trata de prevenirla por los legisladores mediante controles de precios, de arrendamiento y de tasas de interés, como instrumentos que permiten la dinámica del contrato y la protección de grupos de contratantes (patronos y trabajadores, propietarios y arrendatarios, aseguradores y asegurados) por cuanto para la doctrina contemporánea, existe el convencimiento que lo importante no es asegurar la justicia entre contratantes (aspecto individual) sino entre categorías de contratantes (aspecto social) .



La acción rescisoria (nulidad relativa) por lesión enorme tiene un término de caducidad de cuatro (4) años contados a partir de la celebración del contrato.







OBJETO COMO ELEMENTO DE VALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO



El artículo 1502 del C.C. consagra el “objeto lícito” como requisito de eficacia del negocio jurídico.



Hay doctrinantes que hacen distinción entre objeto del contrato y objeto de la obligación.



El objeto de contrato lo conciben como el tipo de operación jurídica que las partes escogen para regular sus relaciones: una venta, una sociedad, un arrendamiento, un mandato, etc. Al hacerse el examen del mismo se debe mirar la operación jurídica en su conjunto, su mecanismo y su técnica: la compraventa como acto generador de obligaciones principales de transferir una cosa y de pagar un precio.



El objeto de la obligación lo hacen consistir en las prestaciones (dar, hacer, no hacer) que cualquiera de las partes debe, originadas por el contrato celebrado. Sobre este objeto es que se determina la validez del contrato. El objeto de la obligación recae sobre prestaciones precisas que las partes se prometieron, así por ejemplo, la cosa precisa que es materia de la venta (tal animal, tal libro, tal inmueble) .



Pero hay doctrina también que le resta importancia a la distinción. “No hay ninguna contradicción ni inconveniente lógico en que la prestación del deudor, objeto de la obligación, sea también el objeto del contrato, ya que la conducta del deudor es lo que las partes consideran para contratar.



“En efecto ¿qué es lo que se contrata? Pues precisamente la conducta del deudor, es decir el objeto de la obligación, que al mismo tiempo pasa a serlo del contrato.



“Todas las demás explicaciones del objeto del contrato son francamente rebuscadas. Cuando por ejemplo, se dice que el objeto del contrato son las obligaciones, se incurre en el error de confundir efecto con objeto. Es cierto que las obligaciones son efecto del contrato, pero no se ve en qué puedan ser su objeto. Son solo un medio técnico-jurídico para llegar al objeto apetecido, que es la prestación del deudor, y, por consiguiente, éste pasa a serlo simultáneamente de la obligación y el contrato .







Condiciones del objeto para la validez del negocio jurídico



Existencia, libre en el comercio, determinado o determinable, lícitud y posibilidad.



Existencia



Debe existir al momento de la celebración del contrato. Es un requisito de lógica, pues la no existencia implica que la obligación recaiga sobre la nada. A vende a B la casa No. 21 de la Urbanización Z, y en este conjunto residencial tan solo hay 20 casas (art. 1870).



Se dice que no hay objeto cuando éste dejó de existir antes de la conclusión del contrato. A celebra contrato de arrendamiento con B, sobre un vehículo de carga, pero el automotor se había siniestrado totalmente una hora antes de la conclusión del contrato.



En doctrina también se estima como equivalente a la inexistencia la pérdida total de la utilidad de la cosa, por ejemplo: el caballo de carreras que se fractura una extremidad.



Como quiera que el contrato tiene como finalidad producir obligaciones, las cuales pueden ser a futuro, bien puede que las cosas que son objeto de obligación no existan al momento de contratar, pero aquel será válido con tal éstas sean susceptibles de existir en tiempo posterior (art. 1518 C.C.). Esto quiere decir que las cosas futuras pueden ser objeto de obligación, quedando afectado el mismo a una condición suspensiva. Esta modalidad es muy frecuente en el campo de la producción industrial .



En relación con las cosas esperadas (art. 1869) los romanos distinguieron la spei (la (esperanza) y la res speratae (la cosa esperada), que admitían la emptio spei (compra de la esperanza) y la emptio rei speratae (compra de la cosa esperada). En el primer caso, el objeto está constituido por el álea, suerte o azar, que puede o no realizarse, como sucede con la compra de un billete de lotería; mientras que en el segundo caso, aunque el objeto sea futuro, no por ello está sujeto al azar, pues su existencia está asegurada como sucede con la mayoría de los contratos de la industria moderna, cuyos objetos deben ser fabricados para entrega posterior .







Libre en el comercio



El legislador por razones de diverso orden (económico, social, de orden público, por salubridad etc.), no permite el libre comercio de ciertas cosas. Así por ejemplo, están fuera del comercio entre particulares: a) las cosas comunes a la humanidad, como el aire, la atmósfera y el mar, por ende no pueden ser objeto de negociación entre particulares ni de apropiación por éstos; b) Los bienes de uso público (puentes, calles, plazas, carreteras etc); c) las armas, sustancias estupefacientes y venenosas; d) negociación sobre partes de la persona humana, permitir que sobre la misma se hagan experimentos científicos e intervenciones quirúrgicas que puedan afectar su salud, salvo que se tenga como fin conservarla y por ende alargar la vida, permitiéndose las cirugías de orden estético.



Conviene destacar que el derecho contemporáneo admite la realización de ciertos negocios que tienen por objeto el cuerpo humano. Se permite entonces la disposición de los despojos mortales o cadáver, o de parte de sus miembros, cuando se persiguen fines humanitarios o científicos. Ejemplo: el legado de córnea destinado a persona que la necesita (arts. 1 y 2 de la ley 73 de 1988 complementaria de la ley 9 de 1979.



Otros acuerdos de voluntades relacionados con el cuerpo humano y su integridad, de aceptación normal, son la donación de sangre (con o sin indemnización) destinada a transfusiones, el contrato de lactancia, la venta o donación de cabellos con fines industriales, la venta o donación de semen con destino a inseminación asistida o in vitro .







Determinado o determinable



El artículo 1518 dispone que el objeto debe determinarse “a lo menos en cuanto a su género”. Además de ser un requisito lógico, es de orden práctico, por cuanto las partes al precisar el objeto se liberan de la incertidumbre, conociendo por tanto lo que se debe exigir con claridad y certeza. Así si un contratante se obliga a entregar café, sin más aclaración, podría alegar cumplimiento entregando tan solo un grano del producto.



El legislador no exige que el objeto se individualice (automóvil ford, color plateado, placa XXX100), es decir, no se requiere que el negocio verse sobre un cuerpo cierto; porque puede tratarse de cosas de género (un caballo, 20 bultos de maíz). Con la sola mención del género al cual la cosa pertenece, se hace determinable el objeto.



El artículo 1518 establece: “la cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla”. Este evento se conoce en la doctrina como la determinabilidad per relationem, que permite la determinación posterior. Ejs: a) en el contrato de compraventa las partes pueden acordar que el precio lo determine un tercero, estableciéndole para ello las pautas para que realice el avalúo; b) la obligación de suministrar la gasolina que se gaste en un viaje, o todo el licor que se consuma en un festejo matrimonial .



La calidad de la cosa no requiere señalarse en el contrato cuando la cosa debida es de género, por cuanto de conformidad con el artículo 1566 del C.C., en el momento de cumplirse con la obligación se deberá una mediana calidad. Es labor que le corresponde al juez al interpretar el contrato en el evento de presentarse el conflicto.







Licitud



El objeto debe estar de acuerdo con la ley, el orden público, las buenas costumbres y la moral social. Objeto ilícito sería la compraventa de armas, mercancías de contrabando, convenio sobre casa de juegos prohibidos o de prostitución, sicariar a otra persona, etc.



Respecto de la sociedad el artículo 104 del C.de Co. enuncia los eventos sobre la ilicitud del objeto en el contrato de societario, debiéndose distinguir de conformidad con esta norma, tres nociones distintas, en criterio del autor José Ignacio Narváez, cuales son: objeto de la obligación de cada asociado, objeto del contrato y objeto de la sociedad .







Posible



Consiste este requisito en que las obligaciones que se originan por el contrato se puedan ejecutar por persona alguna, dado que por principio, “nadie está obligado a lo imposible”(ad imposibilia nemo tenetur). Se tiene como imposible que alguien se obligue a viajar al Sol; un acuerdo de tal naturaleza ha de entenderse como no escrito y por ende inexistente.



Para que la imposibilidad del objeto afecte la validez del negocio jurídico debe ser absoluta, por cuanto la imposibilidad relativa se considera como una mera dificultad del deudor para ejecutar la prestación.



Si el deudor se obliga fuera de sus posibilidades, configura una imposibilidad relativa, porque la prestación puede ser ejecutada por otro. Sería el caso de un transportador que teniendo un solo vehículo se obliga a transportar en el mismo el doble de los pasajeros a la capacidad de su automotor. Ante tal situación de no poder cumplir se verá abocado a una indemnización.







Evolución del concepto de validez en cuanto al objeto



Las partes al celebrar los contratos escogen la diversidad de operaciones jurídicas mediante las cuales pueden conducir sus relaciones, tanto las reglamentadas por el legislador en materia civil, comercial, laboral, o contratación estatal; así mismo pueden de acuerdo con su inteligencia crear a su modo convenciones estableciendo sus propias reglas (contratos innominados) teniendo como límite la licitud del objeto: estar conformes con el orden público, las buenas costumbres y la moral social, condiciones que son cambiables de acuerdo con la ideología política, económica, filosófica, o religiosa etc., que se vivan en el momento de contratar. De ahí que operaciones jurídicas, cuyo objeto fue considerado contrario a los cánones de la moral o al orden público, en determinada época, posteriormente han sido ampliamente aceptadas por la normativa de los Estados. Tenemos así: 1) el contrato de seguro de vida en sus tiempos iniciales fue considerado como contrario a la moral, argumentándose que la vida humana no era susceptible de especulación; 2) el contrato de claque, mediante el cual se acordaba con un ‘emprendedor de éxito dramático’ (organizador de grupos de aplaudidores –barras o hinchas-) para que en el transcurso de la presentación de la obra se hicieran manifestaciones de nutridos aplausos, demostrativas del entusiasmo que supuestamente producía la obra o pieza. Esta modalidad de contrato se consideraba inmoral, porque se decía que era una manera de mitigar el posible fiasco o decepción de los espectadores. Esta práctica contractual a partir de 1900 es de aceptación, considerándose inofensiva hoy en día al lado de la publicidad, en el mundo artístico como el cine y el espectáculo, la manipulación de las encuestas utilizadas por las empresas para posicionarse en el mercado, y qué decir de las que se prefabrican en épocas electorales para ganar el apoyo de electores.



La jurisprudencia francesa en 1963 declaró contrarias al orden público las ‘cláusulas de celibato’ (no contraer matrimonio) durante la vigencia del contrato, que la compañía Air France hacía suscribir a las azafatas. Se consideró que tal estipulación lesionaban el derecho fundamental de la libertad, como es el de contraer matrimonio. Igualmente en 1973 anuló una convención de ‘strip-tease, por considerarla contraria al orden público y a las buenas costumbres .



En una época se acudía a las denominadas ‘agencias matrimoniales’ con las cuales se celebraba el contrato de corretaje matrimonial, consistente por un lado en hacer el acercamiento entre los futuros consortes y la programación del consiguiente matrimonio. En una época se hablaba de los paraísos matrimoniales, en donde se orquestaban los matrimonios, sobre todo las segundas nupcias ante la dificultad de celebrarlas en territorio patrio dado que el vínculo del primer matrimonio era indisoluble lo cual no permitía contraer un segundo matrimonio. Actualmente es aceptado, pero desde luego desplazado por el fenómeno de Internet.







LA CAUSA COMO ELEMENTO DE VALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO



La causa en el derecho es un tema muy controversial, defendido y atacado.



En el artículo 1502 se le enuncia como condición de validez de todo acto o declaración de voluntad, complementándose con el artículo 1524: “no puede haber obligación sin una causa real y lícita….”.







Ante los cuestionamientos que la doctrina le hizo al concepto causa como elemento de eficacia de los contratos, en los siglos XIX y XX, muchos códigos se abstuvieron de consagrarlo (Alemania, Suiza y Polonia).



Así como desde el punto de vista físico se afirma que no hay ‘efecto sin causa’, en el campo del derecho también se dice que toda relación jurídica, derecho u obligación, tiene su causa. Siempre habrá un antecedente o precedente que sirve de principio o razón de ser.



Para facilitar la claridad acerca de lo que se entiende por causa, se suele acudir a la explicación aristotélica que sobre la misma tuvo el estagirita, tomándose el ejemplo que concibió para distinguir las clases de causa (eficiente, material, formal, final y el nuevo concepto de causa impulsiva). Expuso al efecto Aristóteles: un escultor toma un trozo de mármol y esculpe la estatua de Apolo para después venderla y ganar dinero. La causa eficiente, es el escultor; la material, el trozo de mármol; la formal, la escultura de Apolo; la final, el motivo que indujo al escultor, o sea procurarse dinero. La causa impulsiva es una nueva concepción de causa, que no se integra en el ejemplo propuesto; concretándose al móvil personal, al motivo determinante del acto y que en definitiva lo impulsó a realizar tal escultura; por ejemplo, ganar fama como escultor, o ganarse el mérito de haber creado la mejor estatua de Apolo. La causa impulsiva es distinta de la causa final y no deben asemejarse.



El concepto de causa explica la razón o el motivo, el por qué de la obligación, el fin que se persigue por quien contrata.



Se habla de una causa final, como la causa próxima o inmediata. Así en la compraventa, los vendedores tienen como fin inmediato el percibir el precio de la cosa vendida. Pero se dice también, que además del fin inmediato o próximo de percibir el precio que cada vendedor tiene y que es el mismo perseguido en toda compraventa, existe un fin remoto, personal, subjetivo que difiere en cada vendedor; así por ejemplo, un vendedor perseguirá destinar el precio a la compra de un vehículo, para viajar, para donárselo a otro, etc., y estamos en presencia de la causa impulsiva.



En relación con estas dos categorías (causa final y causa impulsiva) se ha presentado el debate entre los doctrinantes en el sentido de establecer cuál de las dos causas se ha de tener en cuenta o cuál debe prevalecer. Al respecto se han formulado tres planteamientos: el causalista, el anticausalista, el neocausalista.







Escuela clásica



Sus exponentes principales han sido Domat y Pothier (juristas franceses).



Para esta escuela, cuando se quiere establecer el por qué de la obligación de un contratante, se debe mirar es la causa final, inmediata o próxima. La explican así:



a) En los contratos bilaterales de un mismo tipo, o sea aquellos que originan obligaciones recíprocas para cada parte, la obligación de cada una de ellas es a su vez la causa de la obligación de la otra. Ejemplifiquemos con la compraventa: la causa de la obligación del vendedor ‘entregar la cosa vendida’, tiene como causa la obligación del comprador de ‘pagar el precio’.



b) En los contratos unilaterales reales (mutuo, comodato, prenda, depósito gratuito), los cuales se perfeccionan con la entrega de la cosa, momento a partir del cual la parte que la recibe es la única obligada, la obligación de ésta tiene como causa la ‘entrega ejecutada con anterioridad’. Ejemplo: la obligación del comodatario de devolver la cosa recibida al comodante tiene como causa la entrega que con anterioridad había realizado éste último.



c) En los contratos a título gratuito, la causa es siempre la intención de liberalidad o animus donandi. Si hago una donación es porque quiero realizar un acto de beneficencia o porque quiero gratificar al donatario.



d) En la promesa unilateral, la causa se encuentra en una obligación preexistente. Una obligación anterior del prometiente lo que explica la obligación contraída frente al beneficiario. Ej. prometo unilateralmente pagar unos perjuicios de los cuales considero que soy responsable.



Escuela anticausalista



Controvierten la causa como una noción falsa e inútil, juristas franceses como Planiol, Laurent y Dabin .



La consideran como falsa e inexacta por: (a) en los contratos bilaterales, por ejemplo la compraventa al contado, las obligaciones para vendedor y comprador nacen simultáneamente, en un mismo momento, sin que una preceda a la otra, sin que se puedan servir mutuamente de causa; la causa siempre es anterior al efecto; (b) en los contratos unilaterales reales, si la entrega no se ha realizado, no es causa lo que falta, simplemente el contrato no ha nacido; (c) decir que en los contratos a título gratuito, la causa está en el animus donandi, no tiene sentido ni practicidad, porque sería imposible descubrir una intención ilícita o inmoral en el ánimo de donar.



Inútil porque confundiría la causa (animus donandi) con el consentimiento; y, en algunas ocasiones con el objeto, como en el caso de la compraventa, por cuanto cosa y precio que según los causalistas son causas recíprocas, no son sino dos objetos: el objeto de la obligación del comprador y del vendedor. Por tanto si se llega a esa confusión, la causa es un elemento inútil.



El neocausalismo



Las críticas formuladas sirvieron para quienes simpatizaban con la causa, complementaran la teoría, afirmando que no es falsa ni inútil sino insuficiente (Flour y Aubert). Capitant le da curso a las concepciones subjetivas. Este autor distingue la causa del objeto, afirmando que ella no es la obligación de la otra parte, sino la obtención de la ejecución de esa obligación, aceptando que la causa comprende también ciertos motivos, los que paralelamente a la noción de causa final determinan la voluntad del contratante, cuando su contraparte está enterada de ellos. Para Josserand, concibe como causa los móviles que son personales , subjetivos, distintos en cada contratante, los cuales al ser ilícitos o inmorales darán lugar a la anulación del contrato.



En resumen, en la concepción neocausalista, la causa es no solamente el fin inmediato sino también los móviles remotos que será preciso tenerlos en cuenta .







Utilidad de la causa



Permite una doble protección: la individual del contratante ( la equidad y la equivalencia de las prestaciones), la social (moralidad y licitud de las convenciones.



En algunos casos se requiere tan solo de la causa final, pero en otros se necesita de la noción de causa impulsiva, para determinar la validez de un contrato ilícito. Así por ejemplo se celebra un contrato de préstamo destinado a la realización de una actividad ilícita; si nos situamos en la teoría causalista, el contrato no sería susceptible de reproche, por cuanto siendo un contrato unilateral real, la obligación del prestatario tendría como causa el haber recibido una suma de dinero, por tanto, la prestación sería lícita; pero si nos ubicamos en la teoría neocausalista, la noción del móvil determinante nos conduce a una conclusión distinta, cuál es la destinación de la suma mutuada a una actividad ilícita que conlleva a la nulidad del contrato.



Cuando la declinación del contrato (invalidez) se pretende alegando como causa unos móviles determinantes inmorales o ilícitos, que fueron los que efectivamente llevaron a la celebración de aquel, se exige que éstos hayan sido conocidos o presentidos por el otro contratante. Ha de recordarse que los móviles determinantes son aquellos que llevaron al contratante a celebrar el negocio jurídico, o sea los que inspiraron o dieron origen al consentimiento; si estos supuestamente se suprimen se llegaría a la conclusión cierta que el contratante no hubiera contratado.







Marco normativo aplicable a la causa



Arts. 1502, 1524 inc. 1o. y 3o., 1511, 1512, 1915, 1920, 2293 del C.C; arts. 104 inc. 3o., 822 del C. de Co.



Algunos autores consideran que la ‘excepción de inejecución (excepción a contrato no cumplido) y resolución del contrato por inejecución’, consagradas en los artículo 1609 y 1546 respectivamente son aplicaciones de la teoría de la causa (ausencia de causa), e igualmente nuestra jurisprudencia también se ha pronunciado en tal sentido. A su vez existe doctrina que afirma lo contrario, pues sostiene que tanto la excepción a contrato no cumplido como la resolución judicial son instituciones autónomas cuyo tratamiento no ha de asimilarse a la ausencia de causa. La causa es un elemento que se requiere para la formación del contrato y debe existir al momento de su celebración, y no debe por tanto confundirse con la consecuencia de este que es la de ejecutar las prestaciones que produce.







DE LA INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS.- LA REVISIÓN O TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR APLICACIÓN DE LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN



De manera muy concreta trataremos los principales aspectos que hacen relación con aquellos fenómenos jurídicos que afectan por un lado los actos jurídicos, de tal modo que pierden su eficacia al declararse nulos porque en su formación no se cumplieron con los requisitos que el legislador dispone, y por otro lado el evento de cómo un contrato que surge a la vida jurídica con todas las de la ley como se dice, merece revisarse o en su defecto declararse su terminación.







De la ineficacia de los actos o negocios jurídicos



Toda declaración de voluntad como lo pregona el artículo 1502 del C. C., en su formación, debe estar acompañada de unas condiciones, requisitos o elementos, para que surta efectos jurídicos normales. Recordemos que esos presupuestos son: capacidad, consentimiento exento de vicios, objeto lícito y causa lícita (art. 1502), y, la observancia de ciertas formalidades para ciertos actos (art. 1740). La omisión de alguna de estas exigencias conduce a la ineficacia jurídica del acto. Si esto sucede las obligaciones que irregularmente se originan, pierden su razón de ser y por ende su exigibilidad, pudiendo abortarse su ejecución.



Se habla entonces de figuras jurídicas que conducen a la ineficacia jurídica como: inexistencia, nulidad absoluta, nulidad relativa (anulabilidad), la rescisión, ineficacia de pleno derecho, la inoponibilidad. Veamos someramente cada uno de estos términos.



Inexistencia



Se considera que un acto jurídico es inexistente cuando no tuvo la posibilidad de nacer a la vida jurídica. Emilio Betti nos ilustra al respecto: “Se ofrecen casos en los que puede hablarse de verdadera inexistencia jurídica del negocio que se ha pretendido realizar, en cuanto que no existe de él mas que una vacía apariencia, la cual, si puede haber engendrado en alguno de los interesados la impresión superficial de haberlo verificado o asistido a él, no produce sin embargo, y en absoluto, efectos jurídicos, ni siquiera de carácter negativo o divergente. Ejemplifica: Si, por ejemplo, nos encontramos con una propuesta contractual y una declaración en función de aceptación, pero cuyo contenido sea tan evidentemente contrario al contenido de la propuesta que no pueda existir sobre ello ningún malentendido, la combinación de estos actos no da lugar a un contrato nulo, sino que no origina ningún contrato, y por tanto, ni a una acción contractual ni a una acción de daños por confianza fundada en la validez del contrato” .



En la inexistencia el acto o negocio jurídico no alcanza su ser jurídico, es decir que no nació para el derecho, tal como se le concibió.



Nuestro Código Civil no la consagra expresamente, pero el Código de Comercio sí la regula en el inciso 2o. del artículo 898: “Será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato, y cuando falte alguno de sus elementos esenciales”. En idéntico sentido se manifiesta el artículo 824 del mismo código: “Cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, éste no formará mientras no se llene tal solemnidad”.



Pero la no consagración en lo civil, no significa que se encuentre excluida, porque en varias de sus normas está contenida implícitamente, tal como se desprende de la lectura razonada de los artículos 1500, 1501,1760, 1457, 1857 inc. 2o., 1870.



La doctrina considera casos de inexistencia de los actos jurídicos: (a) la omisión de formalidades que la ley exige para ciertos contrato (compraventa de bien inmueble sin escritura pública); (b) falta de consentimiento de un pretendido contrato (quien figura como vendedor carece de voluntad consciente al momento de firmar, por efecto de una droga); (c) falta de objeto de la obligación (la cosa que se dice vender no existe ni se espera que exista); (d) falta de causa (el inmueble que se dijo vender vale diez millones de pesos y se pactó como precio del mismo la suma de cien mil pesos).



La doctrina esta dividida en cuanto a la aceptación de la inexistencia. Quienes la cuestionan, argumentan: *es incierta, porque no hay acuerdo en cuanto a los casos que la configurarían; *es ilógica, porque desde el momento en que se expresa la voluntad contractual, el acto existe de todas maneras, solo que queda afectado de nulidad ante la omisión de las condiciones de fondo o de forma; *es inútil, por falta de interés práctico en la distinción entre inexistencia y nulidad absoluta.



Lo inútil en el derecho colombiano no prospera, porque tanto la nulidad absoluta como la relativa se pueden, a voluntad de las partes, sanear por convalidación y/o ratificación (art. 1742), o por el transcurso del tiempo (10, 4 y 2 años) de conformidad con los artículos 1750, 1954 C. Civil, 900 del C. de Comercio., y 1o. de la ley 791 de 2002. Esto no puede predicarse de lo inexistente, porque no tiene lógica validar o sanear un acto que considera que no ha existido. Sería darle vida a la nada.



La Corte Suprema no tiene sentido práctico el hacer distinción entre ‘inexistencia y nulidad absoluta’, haciéndose por tanto “inoficioso” hablar de inexistencia, ya que “la ley no establece casilla especial para tal fenómeno” .



De la nulidad absoluta, nulidad relativa y rescisión



En el derecho colombiano se distinguen dos clases de nulidad: la absoluta y la relativa. La rescisión es una especie de nulidad relativa, pues tiene iguales efectos.



La distinción entre la nulidad absoluta y la relativa, radica en la importancia de norma quebrantada, pues se considera que si la disposición legal violada es de interés general, la nulidad que acarrea será absoluta; si la norma infringida protege interés particular, la nulidad que se origina será la relativa. Se considera entonces, que los motivos de nulidad absoluta son mas graves, por cuanto se trata de proteger el interés general, el orden público, las buenas costumbres, la moral social; en tanto que si el interés afectado es individual, privado o particular, la gravedad es de menor trascendencia, conllevando a nulidad relativa.



Motivos de nulidad absoluta



-la incapacidad absoluta, -el objeto ilícito, -la causa ilícita, -la omisión de formalidades.



Motivos de nulidad relativa



Cualquier otro vicio, tales como: -los vicios del consentimiento, -incapacidad relativa, -lesión enorme.



Modos para invocar la nulidad



-Por vía de acción, -por vía de excepción.



Por vía de acción cuando quien tiene interés en alegarla, lo hace formulando la demanda respectiva. Por vía de excepción cuando su titular, al ser demandado, la presenta como medio de defensa al contestar la demanda a manera de excepción perentoria, de mérito o de fondo.



Titulares de la acción o de la excepción de nulidad



De la nulidad absoluta



Todo interesado en hacer anular el acto o negocio jurídico. Si quien la alega no demuestra el interés, su acción o excepción no tendrá prosperidad. ¿Dentro de la expresión todo interesado a quienes se comprende? A los siguientes:



-Las partes contratantes, cualquiera de ellas. El interés de quien la invoca resultará de lo desfavorable que le sea el acto cuya nulidad se persigue. Si se trata de un incapaz, lo hará por conducto de su representante.



-Los herederos, causahabientes universales, si una de las partes falleció. El derecho a invocarla se transmite a estos.



-Los causahabientes a título particular de cualquiera de las partes, cuando sus intereses resulten afectados por el acto o negocio jurídico considerado nulo. Ej. el comprador podría según el caso invocar la nulidad del acto mediante el cual se impone una servidumbre al predio que adquiere.



-Los acreedores comunes o quirografarios, demostrando su interés, esto es, que el acto o negocio jurídico los perjudica en cuanto a la seguridad de ver satisfecho su crédito. Ej. si el acto cuya nulidad se pretende, empobreció el patrimonio del deudor o lo dejó en estado de insolvencia.



-El juez puede podrá decretarla de oficio, cuando la causal aparezca de manifiesto en el acto o contrato. Se requiere para tal efecto que: *que el acto o contrato que se pretende hace cumplir, obre en el proceso; *que en el respectivo proceso, sean partes las mismas que lo celebraron o en su defecto sus causahabientes.



-El agente del ministerio público, bajo estas condiciones: *que el acto o negocio jurídico sea contrario al orden público, y, *que el agente sea parte en el proceso que se ventila.



Se aclara que de conformidad con lo previsto en el artículo 2 de la ley 50 de 1936, tiene más amplitud para declarar la nulidad, porque así no esté interesado el orden público, puede decretarla; mientras que el ministerio público puede ejercerla, por acción o por excepción, solo en interés de la moral o de la ley. Así por ejemplo, el juez puede declarar la nulidad de una promesa bilateral, si se omite alguno de los requisitos que se exigen para la dicho acto jurídico.



Nulidad relativa



Por el artículo 1743 del C. Civil, solo podrá alegarse “por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, o por sus herederos o cesionarios”.



Quiere decir lo anterior, que la titularidad de la nulidad relativa, la tiene el contratante a quien la ley ha querido proteger. Ej. el incapaz relativo, el contratante que sufrió el vicio en el consentimiento (error, fuerza y dolo), el afectado con la lesión. El incapaz la ejercerá por conducto de su representante.



Fallecida la persona en cuyo favor está establecida, la acción o excepción se transmite a sus causahabientes a título universal.



Demostrándose el interés, los causahabientes a título particular podrán ejercerla. Ej. A dueño de un inmueble ha celebrado un contrato de arrendamiento con B, y posteriormente lo vende a C. El comprador C al existir causal para ello podría demandar la nulidad del contrato de arrendamiento, consistiendo su interés en el agravio económico que le causa.



Ahora bien, los acreedores quirografarios en un evento dado, estarán titularizados para ejercer la acción de nulidad, una vez demostrado el interés, pudiendo hacerlo en nombre de la persona protegida; sería el caso de la denominada acción oblicua o subrogatoria, siempre y cuando se cumpla con las exigencia para su ejercicio.



El juez no puede declararla de oficio, ni el agente del ministerio público podrá demandarla o excepcionarla.



Prescripción de la acción de nulidad



La acción de nulidad absoluta prescribe en diez (10) años (art. 2 ley 791 de 2002).



La acción de nulidad relativa o rescisión prescribe en cuatro (4) años (art. 1750 y 1954 C. Civil). En materia comercial en dos años (2) años (art. 900 C. Comercio).



Cómputo del término de prescripción



Se inicia desde la fecha de la celebración del acto o negocio jurídico. Esta es la regla general. En relación con la nulidad relativa se consagran estas excepciones: *cuando la nulidad se fundamenta en la fuerza como vicio del consentimiento, los cuatro años se empiezan a contar desde el día en que la violencia ha cesado; *cuando la nulidad se origina en una incapacidad legal, el término de los cuatro años se cuenta desde el día en que haya cesado la incapacidad (art. 1750 C.C.).



Confirmación y saneamiento de la nulidad



Los actos o negocios jurídicos que adolezcan de nulidad pueden ser validados (confirmación o ratificación) por voluntad de las partes. No es aceptable la confirmación para los que se originan por objeto o por causa ilícita (art. 2 ley 50 de 1936).



Si la nulidad es relativa, la confirmación o ratificación como manera de sanear el acto, debe provenir de la voluntad de la persona en cuyo favor está establecida la nulidad.



Siendo la nulidad de orden absoluto, la confirmación o ratificación deberá provenir de conjuntamente de las partes, por ser ambas titulares de la acción de nulidad



De todos modos una vez transcurrido el término de prescripción, el acto quedará saneado, es decir, adquiere validez.



Condiciones para la confirmación o ratificación



Se distinguen entre condiciones de fondo y condiciones de forma.



De fondo: -capacidad, -que el vicio sea exclusivo del interés de las partes, y, -que el acto exista, porque lo inexistente no se puede confirmar.



De forma: Puede ser expresa o tácita. Expresa, cuando se hace en términos formales y explícitos que manifiesten la intención de validar el acto afectado de nulidad. Para que tenga validez la confirmación, se deben observar las solemnidades a que está sometido el acto o contrato (art. 1753 C. Civil.). Ej. si es un contrato de compraventa de bien inmueble, habrá de procederse por medio de escritura pública. Se hará mención mediante las respectivas cláusulas, para identificar el acto o contrato que se quiere convalidar, mencionar el vicio que se quiere purgar, y la manifestación respectiva de la confirmación o convalidación.



La confirmación tácita tendrá lugar cuando la obligación que se origina por el acto nulo se ejecuta voluntariamente (art. 1754 C. Civil), acompañada de un comportamiento que permita deducir la renuncia a la acción de nulidad.



Efectos de la confirmación y los derechos de los terceros



La ratificación le otorga validez al acto defectuoso. Una vez las partes hayan expresado sus voluntades confirmándolo, quedan impedidas para alegar la nulidad tanto por vía de acción como por vía de excepción.



La convalidación surte efectos retroactivos, lo cual quiere decir que el acto se considera válido desde su origen, o sea desde la fecha en que se celebró defectuosamente.



En cuanto a terceros de buena fe, la retroactividad de la confirmación o ratificación no los puede afectar; de tal modo que los derechos adquiridos en el intermedio corrido entre el contrato afectado de nulidad y la respectiva ratificación no se verán amenazados. Ej. A, siendo menor de edad, vende un inmueble a B (acto anulable). Al poco tiempo de cumplir mayoría de edad, vuelve y lo vende a C. Posteriormente ratifica la primera venta hecha a B. C al no afectarse con la ratificación, puede proponer la excepción de nulidad en relación con la primera venta.



De la declaración de nulidad



En el derecho romano existieron las nulidades de pleno derecho y las judiciales. Las primeras no exigían pronunciamiento de juez, mientras que las segundas sí lo requerían. En el derecho alemán existe también esta distinción.



El derecho contemporáneo se aparta de tal distinción y en igual sentido el colombiano, para el cual no existen nulidades de pleno derecho.



En concreto en el derecho colombiano, al no existir voluntad de las partes para declarar la nulidad con fundamento en su autonomía, necesariamente habrá que acudirse a la vía judicial para que el juez se pronuncie mediante sentencia.



De la ineficacia de pleno derecho



En el derecho mercantil, Co. de Comercio, artículo 897 se consagró la “ineficacia de pleno derecho: “Cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial”. Esta previsión no debe confundirse con la nulidad de pleno derecho, porque es bien distinta. En efecto el Código de Comercio regula las nulidades absolutas y relativas en los artículos 899 y 900 contemplando causales similares a las que rigen para el derecho civil. Además la ineficacia de pleno derecho se configura por omisiones o contravenciones diferentes de los motivos tradicionales de nulidad, tal como sucede con los eventos contemplados en el artículo 670 y 712 del C. de Comercio, soluciones que guardan consonancia con lo expresado por los artículos 1525 y 1950 de C. Civil.



“La ineficacia de pleno derecho no debe identificarse con la inexistencia, pues mientras que en esta en rigor no hay acto, por faltar alguno de los elementos esenciales, en la ineficacia sí lo hay, pero por motivos de orden público la ley lo priva de efectos”.



“El concepto de ineficacia resulta entonces diferente en el derecho civil y en el comercial. En el primero (C. Civil), a la luz del artículo 1760, se equipara a la inexistencia; en el segundo (C. de Comercio), en cambio, tiene autonomía propia, ya que la inexistencia se define de modo expreso en el artículo 898. Ejemplos de ineficacia aparecen en los artículos 110-4, 200, 407, 433, 524, 992 y 1203 del mismo código.



“La ineficacia de pleno derecho, al no requerir intervención del juez, dada la amplitud de la institución, permite que autoridades administrativas declaren ciertos actos sin eficacia, como podría suceder con la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), cuando en el ejercicio de su facultad de control y vigilancia sobre las sociedades sometidas a su control, éstas han ejecutado actos que en su consideración han violado normas que consagran la ineficacia como sanción, lo cual no podría hacer en casos de simple nulidad (Enrique Gaviria Gutiérrez, pág. 203)” .



De los efectos de la declaración judicial de nulidad



La decreto judicial de la nulidad y el de la rescisión, surte efectos retroactivos. Por tanto el acto jurídico anulado queda privado de todo efecto pasado y futuro, conforme al principio (lo que es nulo no puede producir sino efectos nulos: quod nullum est nullum producit effectum). La Corte declara entonces que “el contrato nulo no se ha perfeccionado nunca y no ha producido efecto jamás. Por lo tanto “hay que restaurar las cosas al estado en que se hallaría si dicho acto o contrato no se hubiera celebrado” (Sentencia casación civil de 17 de abril de 1975).



En consecuencia se procederá a las restituciones mutuas, si las partes hubiesen ejecutado las prestaciones originadas en el contrato nulo. Si las prestaciones no se habían ejecutado, desaparecen las obligaciones. Al declararse la nulidad, la restitución correspondiente a dinero habrá de hacerse indexada (actualizada por pérdida de valor adquisitivo) mas los intereses que la suma produjo, tasaciones que se deben realizar desde el día en que se celebró el contrato anulado y la fecha de la declaración de nulidad.



La declaratoria de nulidad puede afectar a terceros; así lo expresa el artículo 1748 del C. Civil: “la nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores, sin perjuicio de las excepciones legales”. Pero para que pueda afectarlos, es necesario que los terceros hayan sido citados al proceso mediante el cual se ventila la nulidad.



La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de casación de 24 de febrero de 2003, hace referencia a los efectos de la declaración de nulidad.



De la nulidad en los contrato de tracto sucesivo



En los contratos de tracto sucesivo la declaración de nulidad carece de efectos retroactivos. En estos contratos afectados de nulidad. cada prestación que se satisface es un hecho cumplido que no es posible hacerlo desaparecer. Resulta contrario a la lógica pretender revivir la prestación cumplida en forma definitiva en el curso del contrato.



Quedan con plena validez las prestaciones ejecutadas entre la fecha de la celebración del contrato viciado de nulidad y el día de la sentencia que declara la nulidad debidamente ejecutoriada.



Por tanto los efectos de la nulidad decretada en los contratos de ejecución sucesiva operan hacia el futuro (ex nunc).



De los efectos retroactivos de la nulidad declarada frente a los terceros de buena fe



Los efectos retroactivos de la declaración de nulidad pueden extenderse a los terceros, cuando éstos son causahabientes de una de las partes.



Los efectos retroactivos están limitados en cuanto a los terceros de buena fe. Entendámoslo con un ejemplo.



B, siendo menor, vende a C un bien inmueble. A los pocos meses C a su vez vende el inmueble a D, quien lo adquiere de buena fe. Al llegar B a la mayoría de edad, dentro del término oportuno, opta por demandar la nulidad del contrato celebrado con C, fundamentándose en la incapacidad relativa que tenía a la fecha de la celebración del contrato; además dentro de la misma demanda ejercita la acción reivindicatoria contra D para efectos de obtener la restitución del bien. Al prosperar la acción de nulidad de B y la consiguiente reivindicación, D quedará obligado a restituir: * el inmueble y *los frutos.



Como D es tercero de buena fe, la retroactividad no surte sus efectos plenamente, sufre modificación. En el ejemplo propuesto D habrá de restituir el bien inmueble, pero se hace dueño de los frutos que el bien produjo desde la fecha en que lo adquirió hasta el día en que contestó la demanda de reivindicación que se le surtió. Tales frutos serán suyos en virtud del principio de la buena fe (art. 964 inc. 3). Es la única protección que tiene



Pero si D es adquirente de mala fe, los efectos retroactivos de la declaración de nulidad operan plenamente, quedando obligado a: *restituir el bien inmueble; *todos los frutos percibidos, producidos por el bien; *así mismo aquellos frutos que el dueño del bien hubiese podido percibir con mediana inteligencia y actividad (art. 964 inc. 1 C. Civil).



La Corte Constitucional en sentencia de 01 de diciembre de 1994, al declarar la exequibilidad del art. 964 del C. Civil, precisó que los efectos de la sentencia que decreta la reivindicación, se retrotraen al día de la notificación del auto admisorio de la demanda mediante la cual se promueve.



Tamayo Lombana observa: “La situación del tercero es difícil frente al riesgo de la declaración de nulidad, aun respecto de negocios sobre bienes inmuebles. Pues del estudio de los títulos podrá deducir algunas causales de nulidad (lesión enorme, incapacidad de una las partes por edad), pero no otros motivos de nulidad (vicios del consentimiento)” .



De la retroactividad de la declaración de nulidad frente a incapaces



De conformidad con el artículo 1747 del C. Civil, se dispone: Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrató con ella no puede pedir restitución o reembolso de lo que gastó o pagó en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho con ello más rica la persona incapaz”.



Si los efectos de la retroactividad de la sentencia que declara la nulidad, fueran plenos, el incapaz tendría que devolver lo que efectivamente recibió. Pero si damos aplicación a lo expresado por la norma en cita, en principio no estará obligado a restituir, salvo que la contraparte demuestre que la prestación cumplida le aprovechó al incapaz o que le hizo más rico. Se considera que hubo aprovechamiento de la prestación cuando le sirvió al incapaz para un consumo, o para una adquisición útil, para pagar una deuda o cuando subsiste en su patrimonio.



La norma tiene como finalidad proteger al incapaz, pero se presta para actuaciones de mala fe de parte del incapaz. Debería de establecerse una sanción más racional y equilibrada.



De la retroactividad frente a la causal de indignidad



Dicha causal se sustenta en el principio : “a nadie le es dado alegar su propia culpa, su propia torpeza, su inmoralidad o ilicitud –nemo auditur propiam turpitudinem allegans- (art. 1525 C. Civil)”.



La causal de indignidad significa que el contratante por cuya culpa dio lugar a la nulidad, no tendrá derecho a que se le restituya o reembolse la prestación que hubiese cumplido, originada por el contrato nulo.



Tiene aplicación este principio respecto de contratos anulados por ilicitud o inmoralidad del objeto o de la causa. Ej. B paga una cantidad de dinero C para que le transporte mercancías de contrabando, o para que manipule una prueba; en el evento que se llegare a declarar nulo el acuerdo, B no tiene derecho a que C le devuelva la cantidad de dinero que le pagó.



De la inoponibilidad



Los negocios jurídicos una vez celebrados por regla general surten efectos relativos, lo cual quiere decir, que tan solo vinculan a quienes lo celebran, o sea que ante terceros, no podrá exigirse las obligaciones que ellos produzcan.



Sin embargo respecto de ciertos actos o negocios jurídicos, el legislador ha establecido el requisito de la publicidad, para que se pueda oponerlos ante terceros. Esta exigencia se encuentra consagrada expresamente en el Código de Comercio, artículo 901 el cual dispone: “Será inoponible a terceros el negocio jurídico celebrado sin cumplir con los requisitos de publicidad que la ley exija” (art. 112, 190, 300, 313, 366, 843, 1208 ibidem).



Conversión en contrato diferente



Se puede presentar el caso que un contrato declarado nulo pueda producir los efectos de un contrato diferente del cual contenga los requisitos esenciales y formales, si considerando el fin perseguido por las partes, deba suponerse que éstas, de haber conocido la nulidad, habrían querido celebrar el otro contrato (art. 904 C. Com.). La aplicación práctica estriba en evitar que una errónea denominación del contrato por las partes conduzca a su nulidad, en aquellos casos en que están de acuerdo en lo esencial de un negocio, como cuando se califica como venta algo que en realidad es permuta o viceversa. Se afirma así la tendencia del derecho contemporáneo de conceder más importancia a la realidad, al fondo, que a la forma (comentario al artículo citado Código de Comercio Legis).



De la teoría de la imprevisión: revisión del contrato o su terminación



Los contratos bilaterales conmutativos en la modalidad de ejecución o de tracto sucesivo, una vez celebrados generan obligaciones recíprocas para las partes. De conformidad con el artículo 1602 del C. Civil, consagra la denominada ley contractual, la cual estipula: “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratante y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.



Quiere decir la disposición, que a las partes no les está permitido la ruptura unilateral de los contratos mencionados, ni tampoco invalidarlos o modificarlos a su arbitrio. En otros términos el contrato adquiere fuerza obligatoria una vez perfeccionado.



La fuerza obligatoria tiene amplio respaldo doctrinario y jurisprudencial.



¿Esta fuerza obligatoria, sin embargo, habrá de ser tan estricta que no permita la modificación o terminación del contrato, cuando en el curso de su ejecución se presentan eventos imprevisibles o irresistibles que producen la ruina económica de una de las partes? Ante tales eventos se ha creado la denominada teoría de la imprevisión, la cual permite la posibilidad del contrato con la finalidad de equilibrarlo en cuanto a las prestaciones estipuladas por las partes, por circunstancias imprevistas e imprevisibles al momento de contratar, que no le permite a una de ellas cumplir so pena de arruinarse.



Condiciones de la imprevisión



Tamayo Lombana, citando a André de Laubadere, manifiesta: *que los acontecimientos nuevos presenten carácter anormal e imprevisible; *que esos acontecimientos sean independientes de la voluntad de las partes, y, *que traigan la conmoción económica del contrato. Agrega además, *que se trate de contratos de tracto o ejecución sucesiva.



Por tanto si las circunstancias que cambiaron el estado de las cosas y afectaron el contrato eran previsibles en el momento de contratar, debe descartarse la imprevisión. Todo contrato al celebrarse implica riesgos, los cuales las partes con diligencia y cuidado deben prever. Si el fenómeno anormal pudo haber sido previsto y se presenta posteriormente en la ejecución del contrato, no es dable alegar la imprevisión. El fenómeno anormal debe por tanto tener la categoría de imprevisible. Será imprevisible todo acontecimiento extraordinario, que aun existiendo sobrada inteligencia, extrema experiencia y conocimiento de los fenómenos que pueden alterar la economía del contrato, sin embargo escapa a la previsión de los contratantes.



Esos acontecimientos anormales e imprevisibles, desde luego no deben originarse por culpa de las partes, tal es el entendido de que sean independientes de la voluntad de las partes.



Diferencias



La imprevisión debe distinguirse de otros eventos jurídicos:



a) de la fuerza mayor, por cuanto en esta si bien entra en juego la imprevisibilidad del acontecimiento, también existe la irresistibilidad, algo insuperable que libera al deudor de cumplir (a lo imposible nadie está obligado). En la imprevisión el acontecimiento imprevisible, no es irresistible, por tanto la prestación es posible cumplirla pero en forma muy ruinosa para la parte que la debe satisfacer.



b) de la lesión enorme por cuanto en ésta el desequilibrio de las prestaciones acontece desde el mismo momento de la celebración del contrato. En la imprevisión el desface de una de las prestaciones es posterior.



c) del enriquecimiento sin causa, porque si bien en la imprevisión el cumplir la prestación es totalmente desventajosa, no se puede afirmar que una parte se enriquece injustamente a expensas de la otra, porque el aumento patrimonial de un contratante y el empobrecimiento correlativo del otro, tiene precisamente como causa el contrato celebrado.



Argumentos a favor de la imprevisión



*la intención de los contratantes. Se dice que a los contratos de tracto sucesivo le es inherente la cláusula rebus sic stantibus, o sea que las partes condicionan el cumplimiento de sus obligaciones a la subsistencia de las mismas circunstancias económicas que existían en el momento en que celebraron el contrato.



*la buena fe. Debe existir lealtad por parte de los contratantes al ejecutarse el contrato. El contrato no está instituido para socavar y arrasar irracionalmente a quienes lo celebran (art. 1603 C. Civil, 871 del C. de Comercio).



*un fundamento legal. El artículo 1616 del C. Civil, limita la indemnización por daños y perjuicios a lo efectivamente previsto al momento de celebrar el contrato. Esta norma para Álvaro Pérez Vives es una aplicación de la imprevisión en Colombia.



Argumentos en contra



*permitirle al juez modificar el contrato va en contra de la seguridad y estabilidad de los negocios y de la fuerza obligatoria de los mismos. Solo mediante autorización expresa del legislador puede el juez hacerlo; mientras esto no suceda el contrato debe cumplirse.



*los partes al celebrar el contrato se someten al riesgo implícito que conlleva celebrarlo; de tal modo que si no hacen salvedades en cuanto a circunstancias anormales imprevistas que permitan resiliarlo o revisarlo, se considera que han aceptado correr con los acontecimientos anormales que se presenten con posterioridad.



*el contratante que pide el cumplimiento del contrato no está abusando de su derecho, así la prestación económica del otro se vuelva excesivamente onerosa; simplemente está pidiendo la ejecución del contrato.



De la imprevisión en la jurisprudencia civil y administrativa francesa



En materia civil no ha prosperado la teoría de la imprevisión. La Corte de Casación, el 09 de febrero de 1876, afirmó el principio de la necesidad de la necesidad de someterse a la fuerza obligatoria del contrato, a pesar de acontecimientos sobrevivientes que hagan onerosa una de las obligaciones (fallo Canal de Crappone). Posteriormente el 08 de mayo de 1933 manifestó: “No es permitido al Juez, so pretexto de equidad o por cualquier otro motivo, revisar una convención libremente concluída por las partes y lícita”.



En el derecho administrativo si se ha aceptado, siendo famoso el fallo de la Compañía del Gas de Burdeos, por el cual el Consejo de Estado admitió que en los contratos administrativos trastornados por circunstancias imprevistas es preciso restablecer el equilibrio de las prestaciones, ya sea mediante arreglo amigable de las partes, y en caso contrario por indemnización acordada por la administración a favor de la parte afectada por el desequilibrio económico. La decisión se sustenta en motivos de interés general: asegurar la continuidad y funcionamiento del servicio ipúblico .



De la imprevisión en el derecho colombiano



En el campo civil no tiene consagración expresa. Pero en el C. de Comercio se encuentra prevista en el artículo 868, precepto que es viable predicar para contratos de derecho civil, en virtud de aplicación analógica conforme al artículo 8 de la ley 153 de 1887, con lo cual se supera cualquier controversia en cuanto a su aceptación en el derecho privado nacional.



Cláusulas que permiten el reajuste contractual



*cláusula de revisión. Las partes acuerdan mediante cláusula expresa, revisar amigablemente el contrato para adecuarlo a las nuevas circunstancias. Es una especie de rebus sic stantibus expresa.



*cláusula de variación automática o de escala móvil. Se acuerda la modificación de precios de acuerdo con la variación de índices estadísticos.



*cláusula de autorización a un tercero. Acudir a un tercero con el fin de mediar las diferencias entre las partes, con el fin de persistir en la continuación del contrato, previa la adaptación a las nuevas circunstancias.



*autorización unilateral para revisar. Procedería en los contratos de adhesión, mediante la cual la parte fuerte, se reserva la facultad unilateral de variar los precios. Es una cláusula que puede ser leonina, muy peligrosa para la parte débil.



Reviste especial interés en materia de reajuste de precios, lo establecido en el artículo 27 de la ley 80 de 1993 (contratación estatal) que dispone sobre la denominada ecuación contractual: si la equivalencia de las obligaciones de las partes se rompe por causas no atribuibles a quien resulta afectado, “las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento”.







DE LA CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES



Las obligaciones se agrupan teniendo en cuenta criterios para diferenciarlas. La siguiente clasificación se hace observando el mismo orden del C. Civil. Tenemos:



a) por su exigibilidad: civiles y naturales



b) por sus modalidades: puras y simples, condicionales, a plazo y modales



c) por el objeto: de objeto simple: comunes y facultativas. De objeto plural: alternativas.



d) por la determinación del objeto: de género y de especie o cuerpo cierto



e) por la pluralidad de sujetos: de sujeto simple y de sujeto plural. De sujeto plural: conjuntas y solidarias



f) por la divisibilidad del objeto: divisibles e indivisibles



g) por su dependencia: principales y accesorias. Accesorias de otras obligaciones y accesorias reales o propter rem



h) de medios y de resultado



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Obligaciones civiles y obligaciones naturales



Artículos 1527 a 1529.



Obligaciones civiles: aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento. Ej. obligación de pagar una suma de dinero representada en un título valor (letra de cambio, cheque, pagaré, factura cambiaria); obligación de pagar el valor de unos cánones de arrendamiento establecida por contrato que consta por escrito.



Obligaciones naturales: aquellas que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero cumplidas voluntariamente, facultan al acreedor a retener lo que haya recibido como pago.



Las obligaciones naturales a su vez se distinguen en: (a) obligaciones propiamente naturales; (b) obligaciones naturales derivadas o civiles degeneradas (civiles desvirtuadas y civiles prescritas).



Las propiamente naturales son las que desde su nacimiento se consideran como tales: *las adquiridas por un incapaz que ha celebrado un contrato; *las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles (pagar legado impuesto por testamento otorgado sin el lleno de las formalidades establecidas): art. 1527 nums. 1 y 2.



Las civiles degeneradas o civiles imperfectas, aquellas que nacieron como civiles, o sea que gozaron de exigibilidad, pero que la pierden: *porque fueron discutidas en proceso y no fueron probadas, o, *porque se dejó transcurrir el tiempo y no se procedió a su ejecución: art. 1527 nums. 2 y 4.



La obligación natural es imprescriptible y respecto de la misma no opera el principio de la cosa juzgada. ¿Por qué razón? Porque el cumplimiento de la obligación natural queda a la conciencia del deudor, a su arbitrio, a su honor, dignidad (art. 1528).



Las obligaciones naturales pueden ser objeto de fianzas, hipotecas, prendas, cláusulas penales, constituidas por terceros para la seguridad de las mismas (art. 1529).



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Obligaciones por sus modalidades



Puras y simples, condicionales, a plazo y modales.



Pura y simple: obligación absolutamente cierta y exigible de inmediato. Ej. compraventa al contado.



Condicionales (arts. 1530 a 1550 C. Civil): las sometidas a una condición. Por condición se entiende el hecho futuro en incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de un derecho, o de una obligación (art. 1530). El hecho puede suceder o no.



Clases de condiciones



La condición puede ser: suspensiva y resolutoria.



Suspensiva: el nacimiento del derecho depende de la ocurrencia del acontecimiento. Ej. le compro el libro si gana el concurso X. Se detiene el nacimiento y también la exigibilidad de la obligación; se espera a que el acontecimiento suceda (art. 1536 C. Civil).



Resolutoria: la ocurrencia del acontecimiento extingue el derecho. Ej. B vende a C su automóvil, pero se acuerda que la venta quedará resuelta si C el año que está cursando en la Universidad. La obligación nace y se hace exigible, pero si el hecho puesto como condición ocurre, se producirá la extinción del derecho (art.1536 C. Civil).



La condición puede ser también: positiva, negativa, posible e imposible, lícita e ilícita, casual, potestativa, mixta.



Positiva: consiste en acontecer una cosa. Ej. le vendo el automóvil por mitad de precio, si gana el año con promedio de 4,75.



Negativa: que la cosa no acontezca. Ej. le vendo el automóvil si no viajo este año al exterior.



Posible: de acuerdo con las leyes de la naturaleza física. Ej. Si llueve mañana (art. 1532).



Imposible: contraria a las leyes de la naturaleza física. Ej. caerse hacia arriba (1532).



Lícita o moralmente posible: la que no está prohibida por las leyes, ni es contraria al orden público ni a las buenas costumbres.



Ilícita o moralmente imposible: la prohibida por la ley, contraria al orden público o a las buenas costumbres (art. 1532). Ej. le pago X cantidad de dinero si le hurta el automóvil a B.



Potestativa: la que depende de la voluntad del acreedor o del deudor (art. 1534). Ej. Si viaja este fin de año a Europa, le subsidio la mitad de los pasajes. Si viajo a Europa, le vendo la colección jurídica de la obra X.



En cuanto a la condición potestativa se distingue: la simplemente potestativa y la meramente potestativa. La simplemente potestativa viene siendo la de los ejemplos inmediatamente anteriores.



Pero la meramente potestativa, vale la que depende de la voluntad del acreedor. Ej. le perdono la deuda si me parece conveniente. No es válida la que depende de la mera voluntad del deudor o condición “si voluero”, ej. le pago la obligación si quiero; se tiene como una condición carente de seriedad.



Estados de la condición



*pendiente, *cumplida y, *fallida.



Pendiente: mientras el hecho que la constituye no se sabe si va a suceder o no. Ej. se constituye una propiedad fiduciaria, bajo la condición de trasladar el dominio a X, cuando cumpla 25 años.



Cumplida: a) cuando el acontecimiento ocurre. En el ejemplo anterior cuando X cumple los 25 años; (b) cuando el deudor se vale de medios ilícitos para que la condición no se cumpla (art. 1538).



Fallida: *cuando llega a ser cierto que el hecho positivo que la constituye no se realizará. Ej. se estableció la llegada del barco a puerto y este naufraga; *cuando se realiza el hecho positivo contrario a la condición negativa. Ej. B celebra con C el contrato que se le había prohibido; *cuando ha expirado el término dentro del cual el hecho positivo ha debido realizarse y no se ha realizado. Ej. se fija una fecha para que ocurra el acontecimiento y este sucede después de tal fecha.



Efectos de la condición pendiente



Estando pendiente la condición: *la obligación no nace y por tanto no habrá lugar a exigirla (art. 1542); tampoco se podrá ejercer la acción paulina; *no hay lugar a compensación (art. 1715 ord. 3); *si el deudor paga, tiene derecho a repetir lo pagado porque aun la obligación no existe (art. 1542); *la prescripción no corre porque no hay obligación exigible (art. 2535).



Pero de la eventualidad que el hecho suceda o no, se derivan estas consecuencias: *el deudor debe observar un comportamiento de tal modo que no obstruya el nacimiento de la obligación (art. 1538); *el deudor condicional queda obligado a cuidar la cosa prometida, de tal modo que si esta desaparece o se deteriora por su culpa y el hecho se cumple, deberá indemnizar los perjuicios; *el acreedor puede impetrar medidas conservativas necesarias (art. 1549 inc. 3) con el fin de hacer posible la satisfacción de la prestación en la forma prometida, en el evento que la condición se cumpla; *el derecho del acreedor que queda en suspenso, así como la obligación del deudor que queda pendiente, son transmisibles a sus herederos si alguno de ellos fallece antes del acontecimiento. Esta regla no se aplica a las asignaciones testamentarias ni a las donaciones entre vivos, dado que se tiene en cuenta el intuitu personae (art. 1019); no sucede lo mismo en relación con los herederos del deudor, por cuanto si el donante prometió donar y muere antes de que ocurra la condición, su herederos deberán cumplir con la respectiva obligación.



Efectos de la condición resolutoria pendiente



La condición resolutoria pendiente no afecta el nacimiento ni la eficacia de la obligación sujeta a ella, por cuanto solo existe incertidumbre respecto de su extinción. Ej. C vende su automóvil a D, y establecen una cláusula en la que se expresa que la venta se resolverá si D no aprueba el año con un promedio de 4,75. Se entiende que la venta al celebrarse produce los efectos propios de la misma: D pagará el precio, C entregará el automóvil; se originar derechos y obligaciones a la vez para D y C. Sin embargo si D no obtiene el promedio, opera la resolución de la venta, o sea que vuelven las cosas a su estado anterior.



Efectos de la condición fallida



Si se trata de condición suspensiva y esta falla, la obligación no nace y por ende no hay lugar a exigirla. Si en un evento dado el deudor ha pagado antes del acaecimiento del hecho, el cual falló, tiene derecho a repetir lo pagado.



Si la condición es resolutoria, y el hecho incierto no se da, la obligación se consolida y sigue surtiendo sus efectos. Ej. C vende a D bajo la condición de que la venta quedará resuelta si D no paga el saldo del precio antes de finalizar el 30 de noviembre. Si D paga, el hecho del incumplimiento no se da y por tanto la venta se consolida.



Efectos de la condición cumplida



Siendo suspensiva la condición y esta se cumple, tiene lugar el nacimiento de la obligación. El cumplimiento de la condición produce efectos retroactivos, lo cual quiere decir que si se paga con anterioridad a que el hecho incierto suceda y efectivamente ocurre, dicho pago se consolida.



Si la condición es resolutoria y pasado el tiempo se cumple el hecho incierto, tiene efectos destructivos, porque la obligación que se generó se extingue.



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Obligaciones a plazo



Artículos 1551 a 1555 del C. Civil.



Se trata de aquellas obligaciones cuya exigibilidad o extinción se somete a un término, a un plazo.



Se entiende como plazo, el hecho futuro cierto del cual depende la exigibilidad o extinción de una obligación. De conformidad con el artículo 1138 el plazo suspende el goce actual o la extinción de un derecho.



Tanto el plazo como la condición quedan pendiendo de un hecho futuro; pero se distinguen porque: *en la condición hay incertidumbre, el hecho puede suceder o no; en el plazo el hecho futuro es cierto, sucederá de todos modos.



Variedades de plazo



Determinado: se sabe con exactitud cuando ha de llegar. Ej. el día 30 de agosto.



Indeterminado: de todos modos llega, pero no se sabe cuando. Ej. la muerte de una persona (art. 1139 C. Civil).



Legal: el establecido por la ley. Ej. art. 225 del C. Civil.



Convencional: El acordado por las partes. Ej. el término que establecen arrendador y arrendatario para el pago de los cánones.



Judicial: el señalado por el juez, en los casos especiales que la ley así lo autoriza (artículo 1551 inc. 2, 1152 y 2226).



Expreso: El señalado en forma clara, patente, especificada.



Tácito: el indispensable para cumplir la obligación; al no existir plazo expreso y la obligación no es susceptible de cumplirse inmediatamente. B compra a D una mercancía en Barranquilla cuya entrega se debe hacer en Bogotá, pero no se estableció plazo para su envío. En este caso al presentarse descuerdo entre las partes, el juez estará facultado para interpretar la duda que se presente debiendo tener en cuenta la naturaleza de la obligación y demás circunstancias como la misma se ha contraído (art. 1552 inc. 2).



Suspensivo: detiene la exigibilidad de la obligación.



Extintivo: extingue la obligación. Ej. contrato de arrendamiento que expira. Contrato de prestación de servicios profesionales (asesoría) por determinado tiempo.



Efectos del plazo suspensivo antes del vencimiento



*mientras está pendiente, la obligación no se podrá exigir. El acreedor no puede compensar su crédito con otro que tenga el deudor en su contra (art. 1715 ord. 3).



*estando pendiente no hay lugar a que empiece a correr término de prescripción de la deuda.



*Es válido el pago de la obligación, realizado antes del vencimiento del plazo.



*el acreedor puede solicitar medidas conservativas, a pesar de que el código no las tiene previstas, como conclusión a fortiori (de mayor razón) de lo dispuesto para la condición.



Efectos del plazo después del vencimiento



*el acreedor queda facultado para exigir el cumplimiento de la obligación.



*empieza a correr el término de prescripción de la obligación (art. 2535)



*se hace viable la compensación (art. 1715 ord.3).



*por regla general el deudor queda constituido en mora (art. 1608 ord. 1). No hay necesidad de reconvenirlo.



Efectos del plazo extintivo



Las obligaciones que se van cumpliendo estando pendiente su vencimiento, se van consolidando. Pero su llegada pone fin a la eficacia futura. Ej. B paga a C una renta vitalicia. Al morir C se extingue la obligación de B.



Causales de extinción del plazo



-vencimiento -renuncia -caducidad.



Vencimiento: el hecho futuro cierto acaece. Ej. la llegada del día acordado para el cumplimiento de la obligación.



Renuncia: el plazo generalmente beneficia al deudor, pero este puede renunciar al mismo (art. 15 C. Civil). Pero la renuncia está prohibida: *cuando el testador así lo dispone; *cuando las partes lo han acordado.



Por excepción el plazo se establece para beneficio de ambas partes, o para el solo acreedor.



El deudor no podrá renunciar al plazo, cuando en el acto constitutivo de la obligación se prohíba la renuncia; o cuando por la renuncia se cause un perjuicio al acreedor, como en el caso del mutuo con interés por cuanto la renuncia del plazo priva al acreedor a devengar el interés.



El acreedor tendrá derecho a renunciar el plazo que existe exclusivamente a su favor, o cuando por acuerdo se le faculta para hacerlo. Ej. B deberá pagar a C una suma de dinero el 30 de agosto, o antes si este así lo exigiere.



Caducidad del plazo: consiste en la extinción anticipada del plazo; se trata de una terminación prematura del plazo.



Causales de caducidad del plazo: *la insolvencia del deudor. El deudor se encuentra en situación de iliquidez que no le permite cumplir con todas las obligaciones que ha adquirido. En este evento el deudor (persona natural o jurídica) podrá ser sujeto de procesos concursales, cuando se den los presupuestos que la ley 222 de 1995 dispone. Habrá lugar a un concordato (acuerdo recuperatorio del deudor) o a una apertura de liquidación obligatoria (art. 149 y ss. y 213 y ss. de la ley citada). Estos eventos dan lugar a que el plazo caduque (se pierda) y por tanto se hagan exigibles todas las obligaciones aún aquellas cuyo plazo no se ha vencido (art. 151-2); *la disminución considerable de las cauciones o su extinción, por hecho o culpa del deudor. Ej. se tiene hipotecado un bien inmueble y el deudor demuele la construcción o el bosque que existe en el mismo; *la cláusula aceleratoria. Se faculta al acreedor a dar por extinguido el plazo y por tanto exigir el cumplimiento de la obligación principal, cuando el deudor se coloca en mora de pagar dos o mas cuotas de intereses por ejemplo, o dos o más de la deuda financiada.



De las moratorias



La moratoria es una especie de plazo de gracia pero de carácter general, establecido por el legislador, es decir, requiere que se profiera una ley que la declare. Generalmente se otorga a grupos de deudores que viven situaciones económicas críticas derivadas de circunstancias de diverso orden, tales como colapsos financieros de orden nacional o mundial, guerra, desplazamiento, refugiados. Ej. la moratoria colombiana de los años de 1929 y 1930.



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Obligación modal



Consiste en la adquisición de un derecho, imponiéndosele a quien lo recibe un modo, una carga que viene a ser una obligación. Se rigen por las reglas dispuestas para las asignaciones testamentarias modales (arts. 1550 y 1147). Ej. C vende a D un bien inmueble por precio bajo y con muy cómodas cuotas de pago, siempre y cuando D destine el bien inmueble por X años para que funcione una casa para personas de tercera edad; se asigna por testamento un inmueble a D pero se le impone la obligación de girar una suma de dinero anualmente a una entidad de beneficencia; C dona un edificio pero se le impone obligación de educar al joven D.



Los actos jurídicos acompañados de obligación modal, deben contener cláusula resolutoria expresa, mediante la cual se disponga que en el evento de incumplirse con el modo o carga, haya de restituirse la cosa y los frutos que las misma produzca (art. 1148).



El que haya sido instituido como beneficiario, en el evento del incumplimiento de la carga o modo, tendrá dos alternativas: *o pedir la ejecución forzada de la obligación; *o pedir la resolución del negocio jurídico correspondiente. Esta resolución debe declararse judicialmente.



La imposibilidad, la ilicitud u oscuridad del modo conllevan nulidad de la cláusula referente modo o carga que se impone.



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De las obligaciones por el número de objetos



De objeto singular o simple, y facultativas. De objeto plural: las alternativas.



De objeto simple o singular: aquellas en las cuales el deudor debe una sola cosa que puede recaer en un dar, o en un hacer, o en un no hacer. Ej. la tradición de un bien mueble o inmueble, entregar una suma de dinero, abstenerse de abrir establecimiento comercial de igual naturaleza en el local que se le desocupa al arrendador.



Alessandri Rodríguez considera que también es obligación de objeto simple cuando por un mismo contrato se vende por ejemplo un automóvil, un lote de ganado, un inmueble. Este caso lo denomina obligación única con pluralidad de objetos, distinguiéndolo con el nombre de obligación conjuntiva. La tesis es controvertible pues en el ejemplo propuesto hay varias obligaciones distintas, aunque originadas en un mismo contrato.



Será obligación de objeto simple la que recae sobre las denominadas universalidades de hecho, que son varias cosas separadas entre sí pero que forman un conjunto destinado a un mismo fin. Ej. un lote de ganado, una biblioteca, una colección de obra de arte. Jurídicamente se consideran como un objeto único para ciertos efectos, como para el cumplimiento de la obligación de dar o de entregar.



Obligación facultativa



Artículos 1562 a 1564 C. Civil.



La que tiene por objeto una cosa determinada, pero se le concede al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se designa (art. 1562). Los objetos de la obligación pueden consistir en un dar, en un hacer o en un no hacer. Ej. A debe a B una suma de dinero, pero se acuerda que cuando vaya a pagarla lo haga con el caballo Muñeco que tiene en su finca, o con la vaca Pepita, o elaborando un escultura determinada.



En el ejemplo, el objeto con el cual prioritariamente debe pagar A es con la suma de dinero, que es el precisamente debido, pero bien puede hacerlo traditando el caballo Muñeco, o la vaca Pepita, o la escultura. Se dice entonces que existe un solo objeto in obligatione y otro u otros in facultate solutionis.



Efectos de la obligación facultativa:



*si hay ilicitud en cuanto al objeto prioritariamente debido, dicha obligación queda viciada Xde nulidad. No sucederá lo mismo si la ilicitud recae sobre el objeto o los objetos con los cuales quedó facultado para pagar. Sin embargo debe mirarse la finalidad que las partes persiguen o propician, porque si es ilícita anula la acordado. Ej. pagará X suma de dinero, pero te libero de pagar si das muerte a tal persona. En cambio sería valido: pagará X suma de dinero, pero quedará liberado si me hace la tradición de tal bien embargado.



*el acreedor solamente puede demandar la prestación prioritaria; no podrá exigir las otras, porque estas son potestad que se le deja reservada al deudor (art. 1563).



*Si el objeto prioritario está determinado como especie o cuerpo cierto y perece sin culpa del deudor, la obligación se extingue. Los objetos con los cuales queda facultado para pagar perecen en nada afectan la obligación.



Ante la dificultad que se presente para establecer si una obligación es facultativa o es alternativa, el artículo 1563 dispone que se tendrá por alternativa.



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Obligación de objeto plural



Obligación alternativa



Artículos 1556 a 1561 C. Civil.



Obligación alternativa es aquella por la cual se deben varias cosas, de tal manera que la ejecución de una de ellas exonera de la ejecución de las otras (art. 1556). Pueden recaer sobre un dar, un hacer o un no hacer.



Ej. B pagará a C con una suma de dinero, o haciendo la tradición de su automóvil, o prestándole asesoría en X proceso, o absteniéndose de prestar asistencia profesional a Y. No hay objeto prioritario con el cual cumplir, se puede con uno cualquiera de los convenidos.



¿A quién corresponde la elección?



Por regla general al deudor (art. 1557 inc. 2).



La elección le corresponderá al acreedor: *cuando así se haya convenido (art. 1557 inc. 2); *cuando el deudor al ser demandado, no elija dentro de los cinco días siguientes al requerimiento que el juzgado le hace para que cumpla con la obligación que elija.



Efectos de las obligaciones alternativas:



*la ilicitud de uno de los objetos no anula la obligación alternativa, siempre que alguno de los otros objetos sea lícito y subsista (art. 1560).



*El acreedor podrá demandar cualquiera de los objetos debidos cuando está legitimado para elegir (1557, 1559 inc. 2).



*Hecha la elección se supone que la obligación ha sido de objeto simple desde su nacimiento.



*Realizada la elección de la cosa, el deudor deberá pagar con esta. No es dable al deudor pagar con parte una y parte de otra u otras salvo que el acreedor lo admita y lo permita la divisibilidad de los objetos alternativamente debidos.



*el deudor tiene la obligación de conservar la cosa que elija, cuando le corresponde la escogencia del objeto con el cual ha de pagar. Por tanto puede enajenar o destruir las demás (1559).



*Si la elección es del acreedor, el deudor tendrá la obligación de conservar todas las cosas debidas alternativamente hasta tanto el acreedor haga la escogencia. Si alguna de estas cosas perece por culpa del deudor, podrá el acreedor o pedir el precio de dicha cosa y la indemización de perjuicios, o cualquiera de las restantes cosas (1559 inc. 2).



*Si todas las cosas que se deben alternativamente perecen sin culpa del deudor, se extingue la obligación. Ha de entenderse de cosas determinadas como especie o cuerpo cierto, porque si las cosas están determinadas como género (el género no perece), ej. o una suma de dinero, o diez cargas de café, o cinco mil litros de gasolina, estas son prestaciones reemplazable y la obligación subsiste.







Obligaciones teniendo en cuenta la determinación de la cosa sobre la cual recae el objeto de la prestación



Obligaciones de género – obligaciones de especie o cuerpo cierto.



Obligaciones de género y obligaciones de especie o cuerpo cierto



Obligaciones de género (artículos 1565 a 1567 del C. Civil)



Aquellas en las cuales las cosas se determinan por su género más próximo y su cantidad (un caballo, cien cargas de maíz), o aun restringiendo más dicho género próximo –genus limitatum- (uno de los caballos de paso que están en la finca X, cien cargas de maíz de las que hay en la bodega Y).



Obligaciones de especie (art. 1605, 1606, 1648 C. Civil).



Aquellas en las cuales la cosa objeto de la prestación se individualiza por sus características que le sean propias (el automóvil marca Ford, modelo 2009, servicio particular, color plateado, Placas ZZZ-222 matrícula colombiana etc.)



La Corte Suprema de Justicia en sentencia de 06 de febrero de 1936, (Gaceta Judicial XLIII, pág. 277) aclaró: “en el lenguaje de los jurisconsultos y de nuestro Código, género es lo que los filósofos llaman especie, por ejemplo un caballo, un vestido, y especie es para los jurisconsultos y nuestro código, es lo que los filósofos llaman individuo, por ejemplo, el vestido negro, el caballo blanco. Cantidad en el lenguaje de nuestro código viene a ser el género señalado por un número, como diez vacas. De modo que no habría objeto en un contrato si el deudor se obligase a entregar una cosa señalada únicamente por el género; es necesario que esta esté determinada por su especie que viene a ser una limitación del género, limitación que debe ser precisa porque así, aún cuando el deudor tiene cierta amplitud para el cumplimiento de su obligación, existen sin embargo, ciertas reglas legales que permiten la determinación. Pero además de la fijación del género es indispensable saber la cantidad para que haya objeto del contrato: las cosas indeterminadas de clase determinada deben designarse por su número, peso o medida. Así la obligación carecería de objeto si se dice que el deudor debe caballos, sin determinar su cantidad, sin fijar reglas para determinarla”.



Efectos de las obligaciones de género:



*El acreedor no puede pedir determinadamente ningún individuo y el deudor quedará libre de la obligación entregando cualquier individuo del género, con tal que sea de una calidad a lo menos mediana. Quiere decir que por regla general que la determinación del individuo o individuos con los cuales se debe pagar corresponde al deudor (facultate solutionis).



*el género acordado debe existir (no ser imaginario ej. un centauro) ni estar extinguido (un dinosaurio), o que por ley esté por fuera del comercio (una medicina perjudicial para la salud), o que siendo un género limitado haya perecido totalmente para el deudor (las cien cargas de café que B tenía almacenados en la bodega X).



*el deudor mientras existan cosas del género debido no está obligado a conservarlas, aunque las tenga, sino a proporcionárselas al acreedor oportunamente en la cantidad y cualidad adecuadas (art. 1567). La regla se inspira en el aforismo genera non pereunt (los géneros no perecen), desde luego dentro de la relatividad cósmica, pues bien se saben que ciertas cosas se han extinguido y están en vía de extinción, ej. especies de animales extinguidos.



*Por excepción el deudor de cosas de género, tiene la obligación de conservarlas, cuando estas están determinadas por género limitado (genus limitatum, como cuando se obliga a dar uno de los automóviles que tiene el parqueadero X. Sus facultades dispositivas y su irresponsabilidad por los deterioros o pérdidas quedan restringidas, por cuanto si los enajena todos o los deteriora incurre en responsabilidad. Debe aclararse además que en el evento de obligaciones alternativas si la elección la tiene el acreedor, el deudor no puede disponer a su arbitrio de los automóviles hasta tanto el acreedor no haya realizado la elección, y hecha la elección deberá responder por la entrega de la cosa elegida.



Efectos de las obligaciones de especie



*el acreedor solo está facultado para exigir la cosa precisa, la individualizada por sus características, y el deudor a su vez, no puede liberarse entregando otra distinta aun siendo de igual o mayor valor (1627).



*Si la entrega es absolutamente imposible desde la celebración misma del contrato (la especie nunca ha existido ni se espera que exista), o cuando ha perecido, la prestación es ineficaz (art. 1518), sin perjuicio de la responsabilidad que pueda tener el deudor por la pérdida. Lo mismo se predica si la especie está fuera del comercio (art. 1518, 1521, 1741).



*si la dación o entrega se hace imposible después de formada válidamente la obligación (dicha especie perece o queda fuera del comercio), la obligación se extingue, sin perjuicio de la responsabilidad en que haya podido incurrir el deudor por su culpa.



*la prestación de dar o entregar especie o cuerpo cierto lleva inherente la de conservarla y cuidarla, por cuanto el deudor deberá responder de los perjuicios por la pérdida o los deterioros acaecidos por su culpa (art. 1605, 1706, 1607).







De las obligaciones por el número de sujetos



Obligaciones de sujeto simple, de sujeto plural (conjuntas y solidarias).



De sujeto simple:



El extremo de la relación está constituido por un acreedor y por un deudor. Ej. C vende a D un televisor.



De sujeto plural



El extremo de la relación está constituido por varios sujetos (dos o más acreedores o deudores).



Las obligaciones de sujeto plural pueden se clasifican en: conjuntas o solidarias.



Obligaciones conjuntas (art. 1568 C. Civil).



También se conocen con el nombre de mancomunadas. Son aquellas en que el extremo de la relación, activo o pasivo, está constituido por dos o más deudores, o por dos o más acreedores, de tal modo que cada deudor está obligado a una cuota en la deuda, o cada acreedor a exigir tan solo una parte a cada deudor.



La conjunción puede ser: activa, pasiva, o mixta. Activa (varios acreedores y un deudor. Pasiva (varios deudores y un acreedor). Mixta (varios acreedores y varios deudores).



Características de las obligaciones conjuntas



*el objeto sobre el cual recae la prestación es divisible, para que se pueda fraccionar en cuanto al pago. La división se hará conforme a lo convenido, o por partes iguales cuando no se pactado la forma del fraccionamiento (art. 2315 C).



*existe pluralidad de vínculos, o sea que cada uno de los deudores tiene con cada uno de los acreedores, un vínculo jurídico distinto.



Existiendo pluralidad de vínculos, conviene hacer precisión al respecto.



Siendo la conjunción activa o pasiva, el fraccionamiento de la deuda no presenta dificultad; en la pasiva cada deudor responderá por su cuota ante el acreedor; en la activa cada acreedor exigirá el derecho que le corresponde. Ejemplo No. 1: B, C, D, deben 120 a E. Cada uno pagará a E 40; Ejemplo No. 2: B debe 120 a C, D, E. B pagará a cada uno 40. Esta distribución tendrá lugar cuando las partes no hayan convenido expresamente como hacerlo, por cuanto se presume la igualdad. Pero bien puede suceder que se convenga una proporción distinta, procediéndose entonces a efectuar el fraccionamiento conforme se haya convenido.



Pero la distribución de la deuda para su pago o para su exigencia, presenta dificultad cuando la obligación es conjunta “mixta”. Al respecto el autor Jorge Cubides, menciona que se proponen dos sistemas. Veamos.



Primer sistema: cada uno de los sujetos está obligado o tiene derecho a una cuota parte del objeto y no importa que tal cuota sea pagada o exigida, según el caso, por cualquiera de los que intervienen, con tal que no exceda su respectiva cuota. Ej. A y B deben 100, mancomunadamente a C y D. Cada uno de los deudores puede pagar 50 indistintamente a C o D, y éstos pueden exigir 50 a A o B. Lo importante es que no se exceda la cuota.



Segundo sistema: cada uno de los sujetos tiene derecho o está obligado solo a su cuota parte, y puede exigirla o debe pagarla a cada uno de los que figuran en el otro extremo de la obligación, segn la cuota de cada uno.



Ejemplo 1: A y B deben conjuntamente a C y D la suma de 100. Cada uno debe 50. A pagará 25 a C y 25 a D. Lo mismo hará B. En sentido inverso: C exigirá 25 a B y 25 a A. Lo mismo hará D.



Ejemplo 2: A conforme a lo convenido tiene una deuda de 70 y B 30 mancomunadamente a C y D que aportaron 40 y 60 respectivamente. Se procede así:



A pagará a C el 70% de sus 40 = 28 C y D podrán exigir en igual



A pagará a D el 70 de sus 60 = 42 sentido pero a la inversa.



B pagará a C el 30 de sus 40 = 12



B pagará a D el 30 de sus 60 = 18



Se concluye: cada acreedor dividirá su derecho entre los deudores según el porcentaje que a cada uno de estos corresponda en el crédito total. Comenta el autor en mención: “No vacilamos en acoger el segundo sistema. Porque: (a) en verdad determina la extensión de cada una de las deudas y de cada uno de los créditos, de manera que cada acreedor sabe en qué medida y frente a quien hacer valer su parte del derecho, y cada deudor en qué medida y frente a quien cumplir su parte en la deuda; (b) si pudiera cada uno dirigirse por su parte a cualquiera de los que se encuentran en el otro extremo de la relación, esta dejaría de ser conjunta, que es precisamente la que se asume en comunidad o consorcio y debe ser cumplida de igual manera” .



Efectos de las obligaciones conjuntas



*cada acreedor solo puede exigir su parte, y cada deudor solo está obligado a pagar también la fracción que le corresponde en la deuda.



*la insolvencia de uno de los deudores no afecta la cuota de los demás (art. 1583).



*la mora de uno de los deudores no se transmite a los otros. ¿Por qué? La mora es una situación muy personal que se produce por un retardo debido a culpa o dolo de uno de ellos que no es transmisible.



*la interrupción de la prescripción que obra a favor de alguno de los acreedores no beneficia a los demás, y la que obra en contra de uno de los deudores no perjudica a los otros.







Obligaciones solidarias (arts. 1568 a 1580 C. Civil).



Se trata de obligaciones con sujeto plural



Son aquellas en las que la prestación recae sobre cosa divisible y está cargo de varios deudores, o a favor de varios acreedores, de tal modo que cada uno de los deudores queda obligado a pagar totalidad de la prestación al acreedor o acreedor que elija, y cualquiera de los acreedores queda facultado para exigir del deudor o del deudor que elija la totalidad de la deuda.



Las obligaciones solidarias pueden originarse en: *el acuerdo (voluntad) de la partes, *en el testamento (voluntad del testador), *la ley. Estos eventos se dicen que son la fuente de la solidaridad Art. 1568 inc. 2).



La solidaridad debe ser expresamente declarada, salvo que la misma ley la establezca (art. 1568 inc. 3., 825 del C. de Comercio).



La solidaridad dependiendo del número de sujetos que exista en el extremo de la relación, podrá ser: *activa (varios acreedores y un deudor), *pasiva (varios deudores y un acreedor), y *mixta (varios acreedores y varios deudores).



Características de las obligaciones solidarias



*unidad de objeto. A pesar de que el objeto sea fraccionable, los acreedores tienen la facultad de exigir la totalidad del mismo, y los deudores obligados a pagar la prestación en un todo.



*pluralidad de vínculos. Habrá tantos vínculos jurídicos dependiendo del número de sujetos (activos o pasivos). La pluralidad permite que los sujetos puedan convenir modalidades en cuanto a la exigibilidad del objeto, por cuanto respecto de algunos se puede pactar plazo, respecto de otros condición, en cuanto a otros que la prestación sea pura y simple (de exigencia inmediata). Art. 1569 C. Civil.



Solidaridad activa



No tiene mucha importancia y poco se utiliza, por la sencilla razón que ofrece poca seguridad a los acreedores que no reciben el pago, quienes tendrán luego que perseguir patrimonialmente al acreedor que recibió el pago en el caso que este no les satisfaga la proporción que a cada uno de ellos le corresponde. En esta clase de solidaridad, como existen varios acreedores y un deudor, cada uno de los acreedores queda facultado para exigir del deudor la totalidad de la deuda, y el deudor a su vez puede pagar la totalidad de la prestación al acreedor que elija. Al efectuarse el pago la obligación se extingue también respecto de los demás acreedores.



Al deudor lo único que le interesa es satisfacer la prestación no importándole el conflicto que se pueda presentar entre los acreedores y la falta de lealtad que exista entre ellos.



Efectos de la solidaridad activa entre acreedores solidarios y deudor



*cada acreedor puede exigir la totalidad de la prestación al deudor.



*si uno de los acreedores demanda al deudor, este deberá pagar al acreedor demandante. Al no mediar demanda el deudor puede pagar válidamente a cualquiera de los acreedores.



*cualquier otro medio de extinguir obligaciones que opere entre el deudor y cualquier acreedor (compensación, remisión o condonación, novación, extinguen la obligación respecto de los demás acreedores (art. 1570 C. Civil).



*la interrupción de la prescripción que obra a favor de uno de los acreedores, beneficia a los demás.



*al presentarse la confusión como modo de extinguir la obligación entre un acreedor y su deudor (concurrencia de la calidad de acreedor y deudor en una misma persona), este acreedor deberá pagar a los demás la proporción que les corresponde en el crédito. La obligación del acreedor que recibió el pago para con los otros acreedores, será obligación conjunta.



Efectos de la solidaridad entre los acreedores solidarios



En virtud de la solidaridad activa, los acreedores se confían mutuamente para que cada uno quede facultado para recibir el pago de la totalidad de la deuda, o para exigir del deudor el pago total de la misma en el evento que este no procediese voluntariamente a hacerlo. Esta confianza mutua sin embargo no autoriza al acreedor satisfecho para disponer de la cosa recibida, porque para le surge la obligación de devolver a los demás la proporción que a cada uno de ellos corresponda en la prestación satisfecha.



Solidaridad pasiva



Varios deudores frente a un acreedor.



Al contrario de la solidaridad activa, es de muy frecuente utilización. Existe una pluralidad de vínculos jurídicos dependiendo del número de deudores solidarios. Si hay tres deudores, habrá entonces tres vínculos jurídicos. El objeto de la prestación aunque sea divisible, es único, por cuanto debe pagarse en su totalidad por cualquiera de los deudores.



Efectos de la solidaridad pasiva entre deudores y acreedor



*cada uno de los deudores podrá pagar o ser obligado a pagar al acreedor la totalidad de la prestación. El acreedor puede dirigirse indistintamente a cualquiera de los deudores (el que le ofrezca más seguridad) y exigir que se le pague la deuda totalmente. El deudor requerido por el acreedor para el pago no podrá excusarse del pago, ni pedir la división de la deuda. Esta es una de las diferencias entre la solidaridad y otras instituciones tenidas como garantía de la satisfacción de la prestación, más concretamente con la fianza, pues ésta, otorga al fiador el beneficio de excusión consistente en dilatar el pago hasta tanto el acreedor haya cobrado infructuosamente al deudor principal la deuda, y proponer además el beneficio de división en el evento que existiesen varios fiadores para que entre todos se pague la deuda fraccionadamente (art. 1571 C. Civil).



*el acreedor podrá dirigirse conjuntamente contra todos los deudores solidarios o solo contra alguno de ellos (art. 1571), para el pago de la totalidad.



*la demanda propuesta por el acreedor contra uno de los deudores solidarios, no extingue la obligación solidaria de los otros, sino en la parte que ha sido satisfecha por el demandado (art. 1572 C. Civil). El saldo insatisfecho podrá el acreedor exigirlo solidariamente respecto de los demás deudores. Esto significa que para el acreedor resulta una garantía o seguridad por cuanto se amplía el campo patrimonial para ver satisfecha su prestación con tantos patrimonios como deudores solidarios haya. Pero debe tenerse en cuenta y se ha de resaltar que si el deudor se dirige contra un deudor por una parte de la deuda, o este le ofrece pago por una fracción en la misma, para que el saldo insoluto siga gozando de solidaridad debe “hacer manifestar en la demanda o en la carta o recibo de pago que se reserva los derechos que tenía antes del cobro o del pago”, porque de no hacerlo se tendrá como una renuncia tácita a la solidaridad (art. 1573 C. C.).



*los medios de extinguir las obligaciones que obran sobre el objeto de la prestación la extinguen respecto de todos los deudores. Quiere decir, que sin un deudor extingue la obligación por pago, compensación, por remisión o condonación (perdón), novación, confusión; la obligación se extingue respecto de los demás. Pero debe hacerse las siguientes aclaraciones: (a) en relación con la confusión, el deudor confundido podrá repetir contra los otros por la parte que les corresponda en la deuda pero en forma conjunta; (b) si el acreedor perdona a un deudor en forma parcial, puede perseguir el saldo no condonado con los demás deudores en forma solidaria (art. 1575); (c) cualquier deudor puede compensar un crédito a su favor y a cargo del acreedor, con la obligación que le debe satisfacer a este; pero no podrá compensar créditos que los demás deudores tengan con el acreedor (art. 1578) salvo que le hayan sido cedidos.



*las modalidades o formas de vinculación de los deudores con el acreedor surten efectos independientes. Se explica: si uno de los deudores goza de plazo para el pago de la obligación, tan solo se le puede exigir una vez el plazo se haya vencido; si el pago de uno de los deudores queda sometido a condición, se le podrá exigir una vez se cumpla la condición.



*si la cosa debida perece por culpa o durante la mora la mora de uno de los deudores solidarios, todos ellos quedan obligados solidariamente al precio salvo la acción de los codeudores contra el culpable o moroso. Pero la acción de perjuicios a que diere lugar la culpa o mora, no podrá intentarla el acreedor sino contra el deudor culpable o moroso” (art. 1578 C.C.). Ha de entenderse que la cosa perecida sea de especie o cuerpo cierto, porque es con la única con la cual se puede cumplir. El precio y la indemnización viene siendo una satisfacción por equivalencia ante la imposibilidad de poder cumplir con la precisa cosa determinada. El precio del objeto se podrá reclamar ante cualquiera de los deudores solidarios; pero la indemnización por los perjuicios que se pudiesen ocasionar al acreedor se exigirá al deudor responsable de la culpa o mora.



*la interrupción de la prescripción que opera en perjuicio de cualquiera de los deudores solidarios, perjudica a los demás. De tal modo que si uno de ellos reconoció la deuda, o el acreedor demanda a uno de ellos interrumpiendo la prescripción, los efectos se extienden a los demás en virtud de la unidad de objeto a que todos están obligados.



Efectos de la solidaridad pasiva entre los deudores



Se dice que entre ellos se presentan relaciones de sociedad, de mandato, de comunidad, de servicio, etc.



*realizado el pago al acreedor, voluntario o judicialmente, el deudor que lo haya efectuado tendrá derecho a repetir contra los demás por la cuota o parte que a cada uno corresponde en la deuda. El deudor solidario que paga, en virtud del fenómeno de la subrogación se coloca en el lugar del acreedor con los privilegios, accesorios y garantías que este tenía, pero facultado tan solo para exigir la parte que a cada cual corresponda según el título (1579 inc. 1).



*si al pactarse la solidaridad pasiva, tan solo uno de los deudores u otros es el beneficiado o beneficiados, existiendo otros que no han recibido ninguna utilidad, beneficio o provecho, una vez pagada la deuda por cualquiera de los beneficiados entre éstos se dará la repetición en cuanto a la cuota, sin que pueda repetirse contra quienes no recibieron beneficio a quienes se les considera como fiadores solidarios; estos últimos se aclara, responden ante el acreedor por la totalidad, pero no participan en la división entre codeudores (art. 1579 inc. 2).



*la insolvencia de uno de los deudores solidarios, afecta a los demás a prorrata de sus cuotas, comprendidos aun aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de la solidaridad (1579 inc. 3). Quiere decir que si uno de los deudores cae en insolvencia, su cuota se reparte entre los demás incluyéndose al deudor a quien el acreedor haya exonerado de la solidaridad; de tal modo que el deudor que pagó podrá perseguir a los otros deudores por cuotas proporcionales haciendo el descuento de su cuota respectiva. Ha de aclararse que entre los deudores solidarios, una vez pagada la deuda, la obligación se transforma en conjunta.



Solidaridad mixta



La ley no la regula. No es utilizable. Se presenta cuando en la parte activa existen varios acreedores solidarios y en la parte pasiva varios deudores solidarios. Cualquiera de los acreedores queda facultado para exigir de cualquiera de los deudores la satisfacción de la prestación; cualquiera de los deudores solidarios puede pagar a cualquiera de los acreedores.



*todo lo que extinga o modifique el objeto de la obligación rige para todos los sujetos, activos y pasivos.



*lo que afecte vínculos personales entre los sujetos, debe considerarse como afectación particular del vínculo respectivo.



Ej: el pago, la compensación total, la remisión total, pérdida de la cosa que se debe no imputables a la parte deudora, la novación, extinguen la obligación.



Pero en los casos en que los medios de extinción o modalidades afecten no ya el objeto sino los sujetos o los vínculos que se constituyen entre éstos, la iniciativa guarda su importancia; así tenemos: *la remisión (perdón de la deuda) de uno de los acreedores a uno solo de los deudores produce el efecto de la reducción del total de la prestación en la parte condonada, pero conservándose la solidaridad respecto de los demás; *la compensación que pueda oponerse por el deudor al acreedor que tuvo la iniciativa de exigir, solo podrá fundarse en excepciones personales que contra el tenga el deudor escogido, y así en los demás casos. En todos se forma una relación entre el sujeto de la iniciativa y el escogido, que se rige por las reglas conocidas sobre todo de la solidaridad pasiva.



Extinción de la solidaridad (art. 1573, 1574)



-Por renuncia del acreedor, -por muerte de uno o todos los deudores solidarios.



La renuncia del acreedor puede ser: expresa, tácita, general y especial.



Expresa: el acreedor manifiesta su voluntad de dividir la deuda.



Tácita: el acreedor exige a un deudor el pago de su cuota, quedando constancia de ello en la demanda que se promueva o en el reciba que expida, sin hacer la reserva de la solidaridad por el saldo en relación con los otros deudores (art. 1573). Es un caso de reserva especial.



General: cuando se exonera de la solidaridad a todos los deudores.



La muerte (art. 1411, 1580). Porque la solidaridad no se transmite a los herederos. Al morir un deudor solidario, sus herederos deberán la totalidad de la deuda; pero cada uno tendrá que pagar dividiendo la totalidad entre ellos. Ej. A, B y C son deudores solidarios de D en $600.oo. Cada uno queda obligado por la totalidad. A muere y deja como herederos a E, F y G. D podrá exigir la totalidad de la suma de B o C como deudores solidarios; pero también podrá exigirla de E, F y G por la totalidad, o cada uno de estos herederos por separado por $200,oo.







Obligaciones por la divisibilidad o indivisibilidad del objeto



Divisibles e indivisibles.



Divisible cuando tiene por objeto una cosa susceptible de división, sea física, intelectual o de cuota. La prestación admite fraccionamiento y entonces se podría cumplir por partes.



Obligaciones indivisibles



Ha sido uno de los temas que en derecho ha causado dificultad en su explicación y aplicación.



Tienen por objeto una cosa que no es dable cumplirla por partes, existiendo varios acreedores o varios deudores.



La indivisibilidad no reviste cuidado cuando la prestación se constituye entre un acreedor y un deudor, por cuanto de conformidad con el artículo 1649 del C. C., la prestación debe cumplirse en su totalidad y el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes.



La indivisibilidad guarda importancia cuando en los extremos de la relación existen varios deudores, o varios acreedores o ambos.



Fuentes de la indivisibilidad



La indivisibilidad puede provenir de: *la misma naturaleza del objeto, *por disposición legal y *por voluntad de los contratantes.



Por la naturaleza del objeto



Se debe hacer distinción entre obligaciones de dar, hacer o de no hacer.



Obligaciones de dar. Se trata de transferir la propiedad plena o desmembrada. El autor Guillermo Ospina Fernández, en su obra Régimen General de las Obligaciones comenta: “no se ha podido encontrar en solo ejemplo de indivisibilidad por el objeto en esta especie de obligaciones, pues aunque las cosas sobre las que recaigan no puedan ser divididas materialmente, como un caballo, el derecho por transferir si es susceptible de división intelectual en cuotas y, por consiguiente, la obligación se puede cumplir por partes, mediante la transferencia de las cuotas que integran la totalidad del derecho. Si A y B se obligan a dar el predio de que son copropietarios, la obligación objetivamente no es indivisible, pues A puede cumplir haciendo tradición de su cuota, y B puede hacer lo mismo.



“Frente a la aludida imposibilidad, la doctrina suele citar los derechos reales de servidumbre, de hipoteca y de prenda, a manera de ejemplos de indivisibilidad.



Nosotros consideramos que teóricamente la obligación de constituir una servidumbre no es indivisible, porque sí se puede ejecutar y exigir por partes. Así, si se trata -según el manido ejemplo- de una servidumbre de tránsito, es cierto que esta no queda totalmente constituida mientras el predio enclavado no tenga acceso al camino público. Sin embargo, no hay razón para negar que cada uno de os propietarios de los predios que se interponen cumple su obligación constituyendo la servidumbre en lo que a su predio corresponde, o sea que la obligación de constituirla es lógicamente divisible. Otra cosa es que la ley, con miras a evitar inconvenientes al beneficiario de la servidumbre y a quienes deban constituirla, someta la obligación de estos al régimen de la indivisibilidad, con lo cual no está creando la existencia de un caso de indivisibilidad natural, sino otro de indivisibilidad legal (art. 1581 C.C.).



“La obligación de constituir una hipoteca v. gr., la que emana de una promesa, también es lógicamente divisible. Si la propiedad del bien por gravar es de varios, cada uno cumple al hipotecar su cuota o parte. De suerte que cuando los autores hablan de la indivisibilidad de la hipoteca, ello no debe entenderse en lo que se refiere a la obligación de constituir dicho gravamen, sino a otra cosa distinta y ajena a esta, como es la de declarar que el derecho real en cuestión garantiza la totalidad de la obligación a que accede, en forma tal que subsiste sin mengua aunque de la obligación garantizada quede tan solo una parte insoluta, por mínima que esta sea. En resumidas cuentas, lo indivisible en este caso es el derecho real de hipoteca ya constituido, pero no así la obligación de constituirlo. Incurren, pues, en confusión quienes citan este caso como ejemplo de obligaciones indivisibles, y en ella incurre también nuestro Código Civil en su artículo 1583 ordinal 1, que reproduce esa idea errónea” .



Indivisibilidad en obligaciones de hacer y de no hacer.



Estas obligaciones por regla general sí son indivisibles. Cuando la obligación de hacer, consiste en la entrega de cosa que no sea susceptible de división material, v. gr., de un caballo, resulta imposible su cumplimiento por partes. Cuando consiste en la ejecución de hecho v. gr., entre A y B pintar un mural, o un retrato, también se impone la indivisibilidad. Lo mismo se puede afirmar de las obligaciones de no hacer, cuya infracción, por mínima que sea, implica su incumplimiento: si no debo abrir un bar, lo mismo dejo de cumplir cuando vendo un litro de vino que cuando vendo toda clase de licores. No se puede hablar de cumplimiento parcial de estas obligaciones.



De la indivisibilidad por disposición legal



Esta indivisibilidad proviene de la ley cuando la división del objeto es real o intelectualmente posible, pero el legislador, inspirado en motivos de conveniencia, prohíbe el cumplimiento de la obligación por partes. Se cita como ejemplo de indivisibilidad legal, la constitución de una servidumbre de tránsito a favor del predio que se encuentra destituido de salida. Al respecto valen los comentarios realizados en cuanto a la indivisibilidad comentada de las obligaciones de dar.



De la indivisibilidad por el acto jurídico



En esta modalidad el objeto puede ser divisible y la ley no prohibir el cumplimiento por partes; no obstante, la obligación puede quedar sometida al régimen de indivisibilidad por convenirlo así, expresamente las partes. Ej. A y B se obligan pagar $500,oo en forma indivisible a C, porque así lo estipulan.



La voluntad de las partes puede ser expresa o tácita.



El pacto de indivisibilidad no es de uso frecuente. El artículo 1583 inciso 2 ordinal 4 consagra un caso de indivisibilidad expresa. En este evento el pago debe hacerse al acreedor, aún indivisiblemente por los herederos del deudor en caso de fallecimiento del deudor. En este caso, cada heredero puede ser obligado a entenderse con los otros para el pago total de la deuda o a hacerlo él mismo quedando a salvo su acción de saneamiento contra los demás herederos.



La indivisibilidad puede provenir también de la voluntad tácita de las partes, teniendo en cuenta las circunstancias que han rodeado el nacimiento de la obligación. Ej. la construcción de una casa se reputa indivisible, porque a pesar de que la edificación se pueda hacer por partes, al acreedor le interesa recibir la casa terminada (art. 1581 C.C). A su vez el ordinal 5 del artículo 1583 del Código, consagra una previsión de indivisibilidad tácita, cuando en la venta de un terreno que figura a nombre de varios y se ha guardado silencio, se ha de presumir que los vendedores adquieren la obligación indivisible de entregar el lote.



Efectos de la indivisibilidad



Indivisibilidad pasiva



*Cuando son varios los deudores de obligación indivisible (indivisibilidad pasiva) el efecto básico esencialmente es el mismo de la solidaridad. Por tal razón cada uno de los deudores quedará obligado a satisfacer la prestación en un todo, o el acreedor podrá dirigirse contra cualquiera de los deudores por la totalidad (1584 C. Civil), lo cual se presta para que se cuestione la utilidad indivisibilidad, dado que de conformidad con la norma en cita los efectos vienen siendo los mismos de la solidaridad. En la legislación alemana se prescinde de la distinción entre indivisibilidad y solidaridad; a las dos se les da el mismo tratamiento.



*el cumplimiento de la prestación por cualquiera de los deudores, extingue la obligación de los demás para con el acreedor. El deudor que satisface le queda el derecho de dirigirse contra los demás para que le satisfagan la cuota que a cada uno de ellos corresponde.



*la culpa de uno de los deudores de prestación indivisible no afecta a los demás. La culpa es una cuestión personalísima que supone una actitud sicológica de descuido o negligencia, que no puede trasladarse a otras personas. Por tal razón de la pérdida o el deterioro que sufra el objeto indivisibible, responderá aquel deudor por cuya culpa se produjeron (art 1591). Ahora bien, si el objeto de prestación indivisible perece sin culpa de ninguno de los deudores (caso fortuito), todos quedarán exonerados de responder.



*es divisible la acción de perjuicios que resulta de no haberse cumplido o de haberse retardado la obligación indivisible; de tal modo, el acreedor queda tan solo facultado para exigir la indemnización en forma proporcional a cada deudor, y cada deudor queda obligado por su cuota parte que le corresponda dentro de la indemnización (art. 1590 C.C.).



*si son varios los deudores de prestación indivisible en la modalidad de alternativa, todos de común acuerdo deben elegir con cual objeto pagarán (art. 1583 ord. 6 C. Civil).



Indivisibilidad activa



*ninguno de los acreedores puede sin el consentimiento de los otros, remitir (condonar) la deuda o recibir el precio de la cosa debida (art. 1589). Se busca que el acreedor no pueda disponer del objeto en perjuicio de los otros acreedores.



*si alguno de los acreedores recibiere el precio de la cosa o remitiere la deuda sin el consentimiento de sus coacreedores, éstos podrán insistir en el pago de la cosa condonada, abonando para tal efecto la parte o cuota del acreedor que remitió la deuda o recibido el precio de la cosa (art. 1589).



*siendo la obligación en la modalidad de alternativa y la elección corresponde a la parte acreedora, todos deben hacerla de común acuerdo.



*la interrupción de la prescripción por uno de los acreedores, aprovecha a los demás.



Transmisión de la indivisibilidad por causa de muerte (mortis causa)



“Cada uno de los herederos del que ha contraído una obligación indivisible es obligado a satisfacerla en todo, y cada uno de los herederos del acreedor puede exigir su ejecución total (art 1585)”. Es una característica que la distingue de la solidaridad, ya que en ésta al fallecer un deudor solidario, la deuda que le correspondía pagar en totalidad se divide entre sus herederos.



Obligaciones por su independencia



Obligaciones principales, obligaciones accesorias de otras obligaciones: prenda, hipoteca, fianza y cláusula penal; y accesorias reales o propter rem.



Principales: las que subsisten por sí mismas. Ejs. transferir el dominio y pagar el precio en la compraventa, la entrega del bien arrendado y el pago del canon en el arrendamiento, pagar la suma recibida a título de préstamo en el mutuo, devolver el bien recibido en comodidad en el comodato..



Accesorias: aquellas que para existir necesitan de una principal a la cual acceden. Estas obligaciones sirven de garantía o afianzamiento de una obligación principal, de tal modo que si esta se incumple, su satisfacción se hará realidad utilizando el recurso de la garantía o afianzamiento.



Las accesorias se distinguen entre: *de garantía real (prenda e hipoteca); *de garantía personal (la fianza); *la cláusula penal; y *modales o propter rem (obligaciones reales in faciendo.



Ejemplos: (a) si A recibe de B, a título de préstamo $100 millones, puede garantizarle el pago constituyendo mediante contrato accesorio, prenda sobre su automóvil, o hipoteca sobre uno de sus inmuebles, o presentando un fiador solvente. Se ha de entender que si A incumple en el pago, B quedará facultado para perseguir la satisfacción de la prestación principal, ejercitando la acción ejecutiva con la prelación que le otorga la prenda o la hipoteca constituida sobre los bienes de A, o promoviendo la ejecución contra el fiador de A.



De las obligaciones con cláusula penal



La cláusula penal es una previsión que hacen las partes ante la eventualidad de un incumplimiento total de la obligación principal o por el retardo en la satisfacción de la misma. Mediante la cláusula se pacta un castigo o sanción ante el hecho del incumplimiento o del retardo.



La exigencia de la sanción o castigo económico, podrá acumularse con la indemnización compensatoria ordinaria, o con el cumplimiento de la obligación principal si así se estipula.



Criterios en cuanto a la naturaleza de la cláusula penal



*se considera como una liquidación convencional anticipada de los perjuicios que se derivan del incumplimiento de la obligación principal;



*se aprecia por algunos como una especie de garantía del cumplimiento del contrato, por cuanto se traduce en un apremio (castigo o sanción) al cual quedan sometidos los contratantes ante su incumplimiento; se traduce en un refuerzo porque asegura el cumplimiento de la prestación debida.



*para otros se concibe con una doble función, como liquidación anticipada de perjuicios y a la vez como garantía del cumplimiento.



Estos criterios sin embargo han sido muy cuestionados. Al respecto el tratadista Álvaro Pérez Vives, citado por Tamayo Lombana, sostiene: “no puede considerarse como una evaluación anticipada de perjuicios porque contratante puede elegir entre la pena estipulada y la indemnización de perjuicios, si estos se hubiesen causado, lo cual demuestra que son cosas diferentes. Y aun más, el acreedor puede exigir las dos cosas: la pena estipulada y la indemnización de perjuicios. Tampoco es garantía, concluye; es una consecuencia del incumplimiento” .



Posibilidades de aplicación de la cláusula penal por el acreedor



a- La llegada de la fecha hace exigible la obligación. En este evento solo se podrá demandar el cumplimiento de la obligación. Ej. A se obliga a pagar el 01 de febrero de 2009. Llegada esta fecha, el acreedor está facultado para exigir tan solo el cumplimiento de la obligación.



b- Llega la fecha (01 de febrero) y el deudor no paga. Transcurre el 15 de febrero y el deudor no cumple. Con la llegada de la fecha establecida (01 de febrero) sin que se haya cumplido, se produce la mora del deudor, sin que sea necesario reconvención para constituirlo en mora, pues ha de entenderse que el deudor desde el mismo momento en que acuerda el día para cumplir queda notificado anticipadamente, que si no lo hace, incurrirá en mora debitoris (mora del deudor). No obstante el acreedor podrá formalmente requerirlo para efectos de enterarlo de la mora.



En este evento el acreedor podrá pedir el cumplimiento de la obligación principal, es decir que se le pague la deuda, o exigir la pena estipulada. La una o la otra. Ambas a la vez no podrá exigirlas, salvo que se haya estipulado expresamente que se deberá la pena por el solo retardo, o que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligación principal (art. 1594 C.C.).



c- Se presenta incumplimiento en forma definitiva, es decir, transcurre el tiempo y el deudor no cumplió. Ej. A se obliga a construir unos módulos para que B exhiba los productos de su fábrica en la feria a realizarse entre el 20 y 25 de febrero. A no hace los módulos y su incumplimiento impide que B pueda realizar la exposición.



En este caso B podrá pedir la indemnización compensatoria (condena por perjuicios sufridos), o la condena al pago de la pena.



Se podrán perseguir las dos cosas simultáneamente, si existe pacto expreso que autorice demandarlas a la vez. Si dicho pacto no se estipuló, se debe optar tan solo por una, indemnización o pena.



Características de la cláusula penal



-es un acto jurídico o negocio jurídico, pues se contrae a una manifestación reflexiva de las partes para que surta los efectos que ellas han querido.



-tiene un objeto diferente de la obligación principal. Su objeto es una pena que puede consistir en un dar, un hacer o un no hacer. Ej. la pena puede consistir en transferir una cosa distinta a la de la obligación principal, o realizar un hecho (prestar un servicio), o abstenerse de realizar un hecho cualquiera.



-implica siempre la existencia de una obligación principal cuyo incumplimiento conduce a que se haga exigible la cláusula penal, sin que sea dable exigir a la vez la prestación principal y la pena, salvo que aparezca que la pena se haya estipulado por el solo retardo del deudor, o sin perjuicio de perseguir la obligación principal.



-genera obligación accesoria y cobra eficacia cuando el deudor incumple la obligación principal.



-por su accesoriedad, su existencia depende de la existencia de la obligación principal; de tal modo que al cumplirse a cabalidad la prestación principal (extinción por pago), se extingue también la pena.



-la nulidad que afecta totalmente la obligación principal (nulidad absoluta), conlleva a que la cláusula penal pierda su eficacia obligatoria. Ej. nulidad absoluta de la prestación principal (incapacidad absoluta, objeto ilícito, causa ilícita).



-la nulidad relativa de la obligación principal puede presentar dos variantes: (a) la nulidad destruye totalmente la obligación principal, igual suerte corre la cláusula penal, y (b) si la nulidad transforma la obligación principal en obligación natural, subsiste la cláusula penal.



-conforme al artículo 1593 C. C. la nulidad de la obligación principal acarrea la nulidad de la cláusula penal, pero la nulidad relativa de la cláusula penal no afecta la obligación principal.



-al deudor no le cabe la excusa de que su acreedor no sufrió perjuicios.



-la cláusula penal es más onerosa, porque obliga al incumplido a pagar un valor más alto que el perjuicio que se pudo sufrir, e inclusive que se exija su pago sin que exista perjuicio.



-al juez no le es dable modificar el monto de los perjuicios previstos en la cláusula penal.



-la cláusula penal podrá reajustarse en caso de lesión enorme.



-el acreedor puede olvidarse de la cláusula penal y optar por cobrar los perjuicios por la mora o el incumplimiento en la forma ordinaria.



-si el contrato es bilateral y se incumple, el acreedor puede “ejercer la acción resolutoria” por incumplimiento (art. 1546 C. C.), sin que sea necesario alegar la cláusula penal.



-la cláusula penal se puede pactar en los eventos de la “estipulación para otro y la “estipulación por otro” (arts. 1506 y 1507 C. C.). En la estipulación para otro quien queda gravado con ella es el ‘prometiente’. En la estipulación por otro se afecta quien hace la promesa de que un tercero dará su consentimiento; si este tercero no acepta, debe entenderse que quien incumple es el que promete el hecho del tercero.







De las obligaciones reales o propter rem o derecho real in faciendo u obligaciones ambulatorias







Estas obligaciones se puede decir que son accesorias e inherentes a los derechos reales.



Son aquellas que se tienen mientras se es titular de un derecho real. Son ejemplo de las mismas: la de los propietarios de apartamentos en edificio sometido a régimen de propiedad horizontal, la de los usufructuarios en relación con la expensas de la cosa fructuaria, la de los propietarios de pared medianera.



Una vez se deje de ser titular del derecho cesa la obligación y se traslada al nuevo.







De las obligaciones de medios y las de resultado



De las obligaciones de resultado



Se les denomina también como obligaciones determinadas o específicas.



Son aquellas que tienen por objeto un fin preciso y determinado y que el deudor se compromete a procurar en favor de su acreedor. Estas obligaciones se consideran cumplidas cuando se ha alcanzado el resultado que se promete. El deudor garantiza un fin concreto, determinado, específico. Es un ejemplo claro de estas obligaciones, la del transportador conforme a los artículos 982 y 1003 del C. de Comercio.



Se considera también como obligación de resultado, el compromiso de transferir el dominio y la consecuente entrega de un cuerpo cierto.



Obligaciones de medios



Son aquellas en las cuales tan solo se exige al deudor poner al servicio del acreedor los medios de los cuales dispone, y observar un especial cuidado, diligencia y prudencia, con miras a obtener un fin sin que se asegure la obtención de un resultado. Ej. el médico mediante el diagnóstico y tratamiento a su paciente no se compromete a raparlo de las fauces de la muerte, o curarlo, sino que tan solo se obliga a emplear los medios utilizados para ello de acuerdo con las artes (técnica) de la ciencia médica. Otro tanto ocurrirá con el abogado que presta sus servicios para defender una causa; cumplirá atendiendo el caso con diligencia y cuidado, así el resultado sea adverso a su cliente.



Interés de la distinción



Radica en cuanto a dos eventos jurídicos: la noción de culpa y la carga de la prueba.



¿Razón? Porque en las obligaciones de medios el acreedor ante el incumplimiento del deudor, si pretende demandar, deberá demostrar la culpa del deudor; por ende debe allegar la prueba correspondiente en cuanto a la falta de diligencia, cuidado o prudencia según el caso.



Mientras que en las obligaciones de resultado, si el deudor incumple, el acreedor no estará obligado a probar la culpa de aquel.



Las obligaciones de medios y de resultado es aplicable tanto en el campo contractual como en el extracontractual, por cuanto en materia delictual y cuasidelictual, se exigen comportamientos de diligencia y prudencia en cualquier actividad.



En la doctrina se habla de las obligaciones legales de resultado:*la del guardián de la cosa o animal, a quien se le exige ejercer un estricto control; *quien desarrolla actividades consideradas peligrosas (manejo de sustancias tóxicas por ejemplo), quien está obligado a garantizar la integridad de los demás y por tanto a indemnizar los daños que ocasione esa actividad.



En el derecho contemporáneo las concepciones que sirven de fundamento a la responsabilidad civil, son: la culpa y el riesgo. De esto se desprende la distinción entre: responsabilidad subjetiva y responsabilidad objetiva.



La subjetiva se sustenta en la culpa. La objetiva admite una responsabilidad sin culpa. Se responde por el mero resultado y su fundamento es el riesgo.



La responsabilidad subjetiva, tiene dos variantes: la de la culpa probada y la de la culpa presunta.



La modalidad de la culpa probada se rige por las reglas del derecho común. Quiere decir, que el demandante al promover su demanda, debe asumir la carga de la prueba: del perjuicio, de la culpa del demandado y la relación de causalidad entre la culpa y el perjuicio sufrido.



En la modalidad de responsabilidad subjetiva por culpa presunta quien demanda deberá probar: el perjuicio y la relación de causalidad entre el perjuicio y el hecho o actividad del demandado. El demandante queda relevado de probar la culpa del demandado y es a éste a quien se le traslada la carga de la prueba que destruya la presunción de su culpa.



En el evento de presunción de la culpa, en ciertos casos, al demandado le bastará allegar la prueba negativa de la ausencia de culpa, demostrando que obró con prudencia y diligencia con el fin de evitar el daño (ej. responsabilidad por el hecho ajeno).



En otros eventos el demandado tendrá que destruír la presunción de culpa, aportando la prueba demostrativa de una causa extraña, exoneratoria de su responsabilidad, que puede consistir en una fuerza mayor o caso fortuito, el hecho de un tercero o la culpa exclusiva de la víctima (ej. responsabilidad por el daño causado en ejercicio de actividades peligrosas). Se considera que hay una obligación de resultado (contractual o extracontractual), y la ausencia de este resultado hace presumir la culpa.



Ahora bien, en la responsabilidad objetiva, no se tiene en cuenta el fenómeno culpa, ni presunta ni probada. Se responde por el resultado. Bastará tan solo que probar el perjuicio, y el vínculo causal (relación de causalidad) entre el perjuicio y la actividad o el hecho del demandado. Se tiene como ejemplo la responsabilidad por accidente de trabajo. En la responsabilidad objetiva el único fenómeno que podría alegarse como excluyente de la misma, admitido por la doctrina, es el de la culpa exclusiva de la víctima.



La responsabilidad objetiva se fundamenta en dos teorías: la del riesgo creado y la del riesgo provecho. Si X es creador de una industria, cuyos desechos o residuos son de un porcentaje altamente contaminante, crea un riesgo, y si de esta industria obtiene provecho, con mayor razón habrá de responder, sin que haya lugar a exoneración alguna. Ej. la explosión interna dentro de una mina por acumulación de gases, el escape de sustancias radiactivas (planta nuclear de Chernobyl).







De las obligaciones en dinero



Del dinero se dicen muchas cosas. Se le alaba y se le vitupera. Veamos:



“El dinero tiene la cualidad de poder comprarlo todo, el cuerpo y la conciencia, el carácter universal de su cualidad es la omnipotencia de su ser… todopoderoso”



¡Qué diablo! Manos y piernas



y cabeza y trasero, eso es tuyo.



Más, ¿acaso todo aquello que disfrutas



Es, por ello menos mío?



Si puedo pagar seis yeguas,



¿acaso sus fuerzas no son las mías?



Cabalgo sobre ellas, como un hombre



Que dispusiera de veinticuatro piernas. Goethe (Fausto-Mefistófeles).







¿Oro? ¿Oro precioso, rojo, fascinante?



Con él se torna: blanco el negro, y el feo hermoso;



Virtuoso el malvado, el anciano mancebo,



Valeroso el cobarde y noble el ruin.



El oro….desplaza al sacerdote del altar



Y retira la almohada a quien yace enfermo.



Este esclavo dorado ata y desata



Vínculos consagrados; bendice al maldito;



Hace amable la lepra; honra al ladrón



Y le da rango, poder y preeminencia



En el consejo de los senadores; conquista pretendientes



A la viuda anciana y corcovada;



Es como un bálsamo que rejuvenece



Y pinta con colores de la primavera



A los pacientes de pútridas lacerías



Arrojados con asco de los hospitales.



¡Oh maldito metal,



Vil ramera de los hombres,



Que enloquece a los pueblos! W. Shakespeare (Timón de Atenas).







¡Oh, tu dulce regicida, noble cizaña



Entre padres e hijos! ¡Brillante envilecedor



Del lecho más puro de himeneo! ¡Valeroso Marte!



¡Oh, tú, novio eternamente joven y adorado



Fuego rojo que derrite la sagrada nieve



Sobre el regazo casto de Diana! ¡Oh, tu, deidad visible,



Que unes en abrazo los dos polos



Y los hace besarse!



¡Que hablas todas las lenguas



Y convences a todos! ¡O, tú, piedra de toque de los corazones!



¡Piensa que puede revelarse tu esclavo, el hombre!



¡Que tu fuerza se aniquile, confundiéndolos a todos,



Y que las bestias se hagan señoras de este mundo!...







Dentro de las obligaciones de género, merecen especial mención, aunque de modo elemental, las obligaciones en dinero y los intereses.



El dinero se considera como la medida común de todas las cosas de orden patrimonial. Es unidad de valor de bienes y servicios. Es un medio general de cambio conforme a concepto de Karl Larens, citado por Jorge Cubides Camacho en su obra ‘Obligaciones’ .



El dinero en cuanto a su valor, tiene varias consideraciones, entre otras las siguientes: (a) por su valor nominal, cuando se refiere a la cantidad de unidades monetarias que representa conforme a la medida establecida por la entidad emisora; (b) por su valor económico o funcional, el cual hace relación a su poder adquisitivo, en cuanto a la cantidad y calidad de bienes y servicios que pueden adquirirse con determinadas unidades monetarias en un país y en un momento determinado. Este valor tiene íntima conexión con el denominado valor constante, que sería la suma de dinero suficiente para adquirir en cualquier momento una misma cantidad y calidad de bienes y servicios. Es decir un valor que se mantiene en el tiempo; (c) valor de cotización que comprende a los dos valores anteriores y además el grado de preferencia por una determinada moneda, que se constituye por su respaldo intrínseco (valor del metal de que está) o de su respaldo integral. Este respaldo integral comprende tanto los valores (oro, piedras y metales preciosos, divisas extranjeras, etc.) con que la entidad emisora de la moneda la respalda y garantiza, como el conjunto de el conjunto de factores económicos y sociales del país que la emite, tales como el crecimiento de su producto interno, su comercio exterior, su organización administrativa, la idoneidad laboral de sus gentes, su estabilidad política y social, etc.



Propiedades jurídicas del dinero



(a) su poder liberatorio (b) su curso legal (c) posibilidad de representarse fiduciariamente..



Poder liberatorio



La capacidad que tiene de extinguir obligaciones, mediante el pago correspondiente de la suma adeudada, o cuando mediante el mismo se reemplaza por su valor otros objetos sobre los cuales recaía la obligación. Se considera que el dinero es un reemplazo en los siguientes eventos: (a) pérdida de la cosa debida por culpa del deudor; (b) incumplimiento de prestaciones de dar cosas materiales de género, o de especie o cuerpo cierto; (c) incumplimiento de prestaciones de hacer o no hacer. En estos eventos, al no cumplirse la obligación como originariamente se adquirió, su satisfacción se reduce a la valoración en dinero como medio de pago.



El deudor se libera haciendo dación o entrega de la suma nominal debida con sus accesorios, sufriendo el acreedor el riesgo de la depreciación o devaluación de la especie monetaria, lo cual se traduce en la pérdida de poder adquisitivo del dinero, salvo que opere norma legal o convención que permita el reajuste para actualizar su valor al momento del pago. Se da como ejemplo los créditos de vivienda bajo la modalidad de UVR.



Las partes en el contrato de mutuo de dinero, de conformidad con el iniciso final artículo 2224 del C.C, pueden establecer un sistema diferente al nominal con el fin de precaver la pérdida de valor adquisitivo, haciendo concordancia con lo establecido en el artículo 1518 que autoriza a los contratantes para que el objeto se determine o sea determinable fijándose para tal efecto las reglas que contenga los datos que sirvan para determinarlo.



Curso legal del dinero



Tiene diversas significaciones: (a) solo los billetes y monedas emitidas por la entidad facultada por el legislador (banca central) son los que pueden tener circulación como medio cambio; (b) la propiedad que pueda tener una moneda (dólar, peseta, marco, bolívar) de circular y servir de medio de pago y valor de cambio, siempre y cuando el país por ley lo permita; (c) la forzosa aceptación para el acreedor de recibir el pago que en dinero le ofrece el deudor para satisfacer la prestación originaria contraída en dinero, o bien para cumplir con la prestación originaria contraída, distinta a dinero, cuando se ha incumplido.



Representación fiduciaria del dinero



No solo deben considerarse como dinero los billetes y monedas impresos y acuñadas por la banca central, con arreglo a la fijación de la unidad monetaria y sus características, sino también debe tenerse como dinero los títulos fiduciarios que lo representan. El artículo 882 del Código de Comercio, previene: “La entrega de letras, cheques, pagarés y demás títulos valores de contenido crediticio, por una obligación anterior, valdrá como pago de ésta si no se estipula otra cosa; pero llevará implícita la condición resolutoria del pago, en caso de que el instrumento sea rechazado o no sea descargado de cualquier manera”.



De los intereses por obligaciones dinerarias



Una íntima conexión con las obligaciones en dinero guarda la causación de los intereses.



Los intereses se consideran como los rendimientos o frutos civiles que produce el dinero. Es el precio que debe pagar el deudor por el uso de un capital. Pueden consistir en cualquier especie de cosas fungibles, pero por lo general se trata de sumas en dinero (art. 2230 C.C). Se presume que el dinero produce dinero en poder de quien se encuentre.



Clases de intereses



La tasa, rata, tanto por ciento o arancel pueden ser: Legal, convencional, corrientes (corriente común y bancario corriente), remuneratorios, de plazo, de mora o moratorios, efectivo y nominal, de captación bancaria y de colocación bancaria, de libre asignación y de asignación forzosa, de usura, interés compuesto.



Legal: el establecido por ley (art. 2232 C.C).



Convencional: el acordado por las partes. No puede exceder al bancario corriente más un cincuenta por ciento.



Remuneratorio: el devengado por un crédito mientras el deudor puede lícitamente retenerlo.



De plazo: el debido estando pendiente el vencimiento del término convenido.



Moratorio: el causado cuando se incurre en mora por incumplimiento. Se debe a partir del vencimiento del plazo o con posterioridad a la constitución en mora del deudor. También se le puede denominar interés penal o interés indemnizatorio. No puede exceder al bancario corriente y una mitad más.



Efectivo: el fijado con fundamento en determinada unidad de capital y determinada unidad de tiempo y se liquida por unidad de tiempo. Se dice por ejemplo: el interés corriente efectivo es del 24% anual, quiere decir que cada $100 producen $24 año vencido.



Nominal o anticipado: se fija con fundamento en la unidad de capital y la unidad de tiempo que sirve para establecer el efectivo, pero se conviene su liquidación por fracciones de tiempo pagándose por anticipado al vencimiento de la unidad de tiempo. Resulta siendo menor al monto del interés efectivo, porque al pagarse en forma anticipada se entiende que se produce un beneficio para el acreedor que debe restarse del monto efectivo.



De captación bancaria: es el que pagan las entidades bancarias por el dinero que reciben a título de mutuo o préstamo.



De colocación: el que cobran las entidades bancarias por el dinero que dan en préstamo.



Para créditos de libre asignación: el cobrado por las entidades financieras para que el mutuario destine el capital que reciba según su conveniencia.



Para créditos de asignación forzosa: el que se cobra por las entidades financieras por el capital que recibe el deudor en préstamo, el cual se debe destinar a los fines indicados por disposiciones de orden legal o administrativo. Estos créditos pueden ser: *dirigidos y *no dirigidos. En los dirigidos la ley o el acto administrativo establece su monto máximo. Los no dirigidos se asimilan a los de libre asignación en cuanto al límite de la tasa.



De usura o agiotismo: el que sobrepasa el límite permitido por el legislador. Constituye una infracción penal.



Compuesto: es el que se contrae a cobrar intereses sobre intereses. No está permitido, salvo las previsiones consagradas en el artículo 886 del C. de Co.



Pérdida de los intereses



De conformidad a lo dispuesto por el artículo 72 de la ley 45 de 1990, cuando se cobran intereses en exceso (por encima del límite que el legislador permite), quien los recibe deberá devolverlos en el exceso y como sanción habrá de pagar otro tanto equivalente al exceso percibido. Por tal razón el deudor tiene derecho a que se le devuelva la cantidad que exceda al límite permitido, más otro tanto a título de sanción. Mientras no se hayan percibido ha de entenderse que no habrá lugar a devolución ni a sanción, pero entonces procederá el reajuste o rebaja a la justa tasación.



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DE LA TRASLACIÓN O TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES



Las obligaciones se pueden transmitir o trasladar, activa o pasivamente, por acto entre vivos y por causa de muerte.



Por causa de muerte



La transmisión puede operar por testamento o de manera intestada. Las únicas obligaciones que del causante (persona fallecida) no se trasladan a sus herederos, son aquellas que había contraído en consideración al elemento intuitu personae. Así por ejemplo son intransferibles: las obligaciones que adquiere el causante como mandatario, el derecho de pedir alimentos (art. 424 del C.C), el derecho del asignatario bajo condición suspensiva (art. 1136 C.C), los derechos considerados como personalísimos (usufructo, uso y habitación).



Por acto entre vivos



El traslado o transmisión puede acaecer por la parte activa o por la parte pasiva.



Por la parte activa: el acreedor transmite su derecho de crédito a un tercero quien pasará a ocupar su lugar. Presenta dos modalidades: *La denominada cesión de créditos y *la subrogación.



Por la parte pasiva: la cesión o asunción de deuda. No está regulada por nuestro código civil.







De la cesión de créditos (art. 1959 a 1966 C.C.)



Ejemplo: Pedro (prestamista o mutuante) entrega a título de mutuo a Juan (mutuario o prestatario), la suma de $100 mil, para pagarla dentro de un año. Pedro ante una necesidad, opta a los dos meses de transcurrida la entrega del dinero ceder su derecho de crédito a Luis por la suma de $70 mil quien paga de inmediato tal valor. Luis ganará o perderá dependiendo de la solvencia de Juan.



La cesión como se observa en el ejemplo puede operar a título oneroso (venta, permuta), pero también puede hacerse a título gratuito (donación).



Requisitos de eficacia de la cesión de créditos



*que se cumpla con las exigencias del artículo 1502 del C.C.



*que la cesión no esté prohibida. No podrán cederse: los derechos que nacen del pacto de retroventa (art. 1942 C.C), ni el derecho de pedir alimentos (art. 424 C.C) salvo las pensiones alimenticias ya causadas (art. 426 C. C).



*que el cedente coloque en el título (documento o escrito) la nota de cesión, o sea el traspaso del derecho, haciéndose mención expresa del nombre del cesionario y su identificación.



*que el cedente firme la nota de traspaso o cesión y haga entrega del título (documento) al cesionario (art. 1959, 1961 del C.C).



*Que el cesionario notifique al deudor, dándole a conocer que en virtud de la cesión es el nuevo acreedor o titular del crédito y que por tanto es a él a quien se le debe pagar (art. 1960 C.C). No se requiere que medie aceptación del deudor. La aceptación a que hace referencia el artículo 1963 ha de entenderse como el simple reconocimiento que el deudor hace de estar enterado de la cesión.



La notificación de la cesión podrá hacerse: (a) como diligencia previa en el proceso de ejecutivo, antes de proferirse mandamiento de paguen contra del deudor, para darle noticia de la cesión del crédito; (b) mediante notificación del auto admisorio de la demanda, a la cual deberá acompañarse del título (documento) en el cual habrá de constar la nota de traspaso con la firma del cedente. Ha de aclararse que si en el título no hay espacio para colocar dicha nota y firma, esta podrá ir consignada en documento o escrito separado, siempre y cuando se deje expresa constancia del crédito que se está cediendo y los demás datos que sean necesarios con el fin de evitar interpretaciones equívocas.



La notificación de la cesión también podrá hacerse por cualquier otro medio idóneo (por ejemplo correo certificado) que permita probar sin lugar a duda de que al deudor se le comunicó y que por ende éste tiene conocimiento de la misma. Habrá de acompañársele en este caso fotocopia del documento en el que consta el crédito con su correspondiente nota de traspaso. Aún por medio electrónico podría operar esta notificación acompañándola del documento con la nota de traspaso de tal modo que pueda quedar registro electrónico para efecto de prueba.



De la aceptación de la cesión por el deudor



La puede hacer: (a) en forma pura y simple, y (b) con reservas o salvedades.



Aceptación pura y simple significa sin condiciones o sin peros. Cuando así se procede, el deudor queda inhabilitado para enfrentarle al cesionario excepciones (controvertir) que hubiese podido proponerle al acreedor original y en especial la compensación como modo de extinguir la obligación.



Si se acepta con reservas o salvedad, o si el deudor manifiesta su no aceptación, éste conservará la facultad de proponerle al cesionario las excepciones que hubiese podido enrostrarle u oponerle al acreedor al acreedor original (art. 1718 C.C).



La cesión del crédito puede ser aceptada por el deudor en forma tácita, lo cual consiste en un hecho que la supone, por ejemplo, ante la notificación judicial de la demanda propuesta por el cesionario contra el deudor y éste opta por presentarle un acuerdo programado para el pago.



Par algunos autores, la litiscontestación se considera como una notificación judicial más no una aceptación tácita, lo cual favorece al deudor porque le permitiría oponer excepciones que hubiese podido formular ante el acreedor original.



Efectos de la cesión de créditos



*el cesionario pasa a ocupar el puesto del acreedor cedente, con sus accesorios y garantías (art. 1964 C.C).



*el deudor puede oponer al cesionario las excepciones que hubiese podido proponer ante el acreedor cedente. Ejemplo: el crédito cedido se contrajo por el deudor porque el acreedor cedente ejerció fuerza o violencia, o porque su consentimiento se obtuvo mediante dolo.



De las garantías en la cesión



*el cedente tan solo responde por la existencia de la titularidad del crédito al momento de la cesión (art. 1965 C.C).



*el cedente no responde por la insolvencia o capacidad económica del deudor con posterioridad a la cesión.



*por mutuo acuerdo, el cedente puede reducir su responsabilidad mediante cláusula expresa, aclarándose que la cesión se realiza sin garantía alguna. Sin embargo el cedente seguirá respondiendo por sus hechos personales, tal como cuando ha cedido el crédito con anterioridad, o por haber recibido el pago de parte del deudor.



*el cedente podrá garantizar la solvencia actual y futura del deudor (art. 1965 C C), lo cual quiere decir que si el deudor cae en insolvencia, el cedente habrá de pagar al cesionario lo que hubiese recibido por la cesión.



De la cesión y del endoso



En materia comercial, lo créditos suelen estar representados en títulos valores. Estos títulos valores según la norma mercantil pueden ser nominativos, al portador, o a la orden.



Los créditos representados (literalizados) en títulos nominativos se transfieren por inscripción del nombre del cesionario en el registro que lleva el creador del título, colocándolo en lugar o reemplazo del cedente (art. 648 y 650 C. de Co.). Así por ejemplo, al negociarse un CDT, o un título representativo de acciones, los efectos inmediatos se producen entre cedente y cesionario, pero respecto del deudor o creador del título tan solo operará partir de la inscripción del cesionario, al igual que ante los terceros.



Los títulos al portador, se transfieren mediante la simple tradición de los mismos. Así por ejemplo, un cheque o una letra de cambio emitida al portador, podrá transferirse mediante la simple entrega del respectivo documento quedando quien los recibe legitiminado para exigir su valor. El portador para legitimarse tendrá que exhibir dicho título ante el deudor (art. 668 C. de Co.). La sola tenencia identifica al portador y lo legitima para cobrar su importe.



En los títulos a la orden (letra, cheque, pagaré) requieren para ser transferidos, además de su entrega que se consigne o exprese la nota de endoso. El endoso se opera mediante la firma de quien es el tenedor del título, colocada al dorso del mismo (art. 651, 654 C. de Co.).



Como se puede apreciar, la formalidad de la cesión que en materia civil se debe observar, en materia mercantil se abrevia o reduce, ya por la inscripción del endosatario en los registros del creador del título nominativo, ya mediante la simple entrega del título cuando ha sido expedido al portador, ya mediante el endoso cuando ha sido emitido a la orden. El comercio requiere de agilidad en las operaciones y por tanto la tendencia para que se dinamice es la de despojarlo de esas solemnidades que en ocasiones lo obstaculizan.







La subrogación de los créditos



La subrogación como institución puede concebir bajo dos sentidos: (*) la denominada subrogación real, y (*) la subrogación personal.



Real: consiste en la sustitución que hace el titular de un bien, disponiendo de éste y reemplazándolo por otro. El propietario hace salir de su patrimonio el bien pero incorpora otro que pasa a ocupar su lugar. En la sociedad conyugal se presenta el fenómeno jurídico de la subrogación real, cuando uno de los cónyuges al ser titular de un bien que no hace parte de la masa social de bienes (por haberlo adquirido con anterioridad al matrimonio, o a título gratuito) lo vende y con el producto adquiere otro. En este caso para que proceda la subrogación real, el cónyuge enajenante mediante cláusula expresa habrá de hacer la aclaración o salvedad de que el bien ingresa a su patrimonio por adquirirse con el producto del bien que le era propio y que no pertenecía a la sociedad conyugal. Si esta aclaración no se deja al adquirirse el nuevo bien, ha de considerarse que ingresará a la masa de gananciales.



Subrogación personal: consiste en la sustitución de un acreedor por otro en la titularidad del crédito. Opera cuando un tercero con dinero propio paga al acreedor la deuda que tenía el deudor. Se dice entonces que ese tercero se subroga en los derechos del acreedor. Ej. Pedro debe a Juan $100. Con posterioridad Marcos paga a Juan los $100. En virtud de dicho pago, Marcos pasará a ocupar el lugar de Juan, lo cual jurídicamente se conoce como ‘subrogación’, o sea que el crédito se transfiere a Marcos con todas las acciones, garantías y privilegios que tenía Juan.



La subrogación guarda similitud con la ‘cesión’, pero ha de diferenciarse dado que la subrogación es una ‘una modalidad de pago’ como modo de extinguir obligaciones.



Se habla también de subrogación, cuando uno de los herederos cede a título oneroso sus derechos en la sucesión del causante (venta) a un tercero. Se dice que ese tercero se convierte en heredero subrogatario y habrá de asignársele la cuota que le correspondería al heredero cedente.



Modalidades de la subrogación (art. 1667 C.C)



La subrogación puede ser: *convencional y *legal.



Convencional: nuestro C.C a diferencia del francés, tan solo admite la subrogación convencional consentida por el acreedor, dado que cuando es consentida por el deudor (expresa o tácitamente) esta subrogación se tipifica como subrogación legal de conformidad con el numeral 5 art. 1668 C.C.



La subrogación convencional consentida por el acreedor queda sujeta a las reglas de la cesión de derechos y ha de quedar constancia de la misma en la carta de pago.



La subrogación consentida por el acreedor habrá de realizarse en el momento en que el tercero con su dinero propio pague por el deudor, por cuanto si no se deja constancia o la salvedad de que el crédito se subroga a favor del tercero, la obligación se extinguiría y el crédito no se transmitiría a este último. Por tal razón el acreedor que recibe el pago del tercero, habrá de elaborar la nota de subrogación en el título y hacer la tradición de este. Al tercero (acreedor subrogatario) corresponde notificarle al deudor que el crédito le fue subrogado, para tal efecto procederá conforme al artículo 1959 del C.C.



Subrogación legal (art. 1668 C.C)



Opera por disposición expresa de la ley y aún contra la voluntad del acreedor. En consecuencia procede solo en los casos en que la ley la permite (art. 1668 C.C.). Esta subrogación procede especialmente en beneficio de:



1- del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un privilegio o hipoteca.



2- del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble está hipotecado.



3- del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente.



4- del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la herencia.



5- del que paga una deuda ajena, consintiéndolo, expresa o tácitamente el deudor.



6.- del que ha prestado dinero al deudor para el pago, constando así la escritura pública de préstamo, y constando además en escritura pública del pago haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero.



Son concordantes con estoseventos de subrogación legal lo consagrado en los artículos: 957, 1423, 1579, 1695, 1736, 1925, 2212, 2255, 2395, 2397, 2403, 2453, 2489 del C.C.



Efectos de la subrogación



El subrogado ya convencional o ya legal, se titulariza en el crédito y lo adquiere con todos los derechos, accesorios, privilegios, prendas, hipotecas y acciones en general respecto de las cuales estaba legitimado el acreedor inicial, pudiendo hacer valer sus derechos no solo contra el deudor principal sino también contra terceros obligados solidaria o subsidiariamente en la deuda (art. 1670 C.C.).



Si el subrogado tan solo ha pagado parte de la deuda, se ha de entender que se sustituye en el crédito en forma proporcional, o sea en la medida de lo que ha satisfecho (num. 2 art. 1670 C.C).



Cesión y subrogación



No obstante que a la subrogación se le aplican reglas de la cesión de créditos, guardan sus diferencias, tales como:



1-la cesión del crédito procede por iniciativa del acreedor; la subrogación puede originarse por iniciativa del acreedor o del deudor.



2-la cesión conlleva aleatoriedad; la subrogación es una modalidad de pago.



3-el cesionario podrá reclamar el valor del crédito, así lo haya adquirido por menor valor; el subrogatario tan solo ha de reclamar lo que precisamente pagó.



4-la cesión siempre es convencional; la subrogación puede presentarse por vía de convención, o disposición legal.



5-el deudor solidario subrogado (solvens), en virtud del pago que hubo de realizar, tan solo reclamará la cuota que a los demás deudores les corresponda en la deuda, descontada la suya. La insolvencia de uno de los deudores en cuanto a su cuota se repartirá entre los demás.



6-cuando el acreedor subrogatario ha pagado tan solo proporcionalmente el crédito, el acreedor primitivo conservará su derecho sobre el saldo con preferencia (art. 1670 C.C.).



7-la cesión podrá hacerse a título oneroso o a título gratuito; la subrogación siempre es onerosa porque procede siempre mediante pago.



8-la cesión siempre procede por consentimiento del acreedor; la subrogación se presenta por lo general sin el consentimiento del acreedor.



9-en la cesión a título oneroso, el cedente garantiza (responde) por la existencia del crédito que transfiere (art. 1965 C.C); en la subrogación el acreedor inicial no quedará obligado a responder por dicha existencia, pero si el acreedor subrogatario paga una deuda inexistente, tendrá derecho a repetir lo pagado (art. 2313 C.C).



Cesión o asunción de deuda



Es una operación jurídica inversa a la cesión del crédito. Procede por iniciativa de la parte pasiva (deudor) quien traslada su obligación a un tercero quien la asume, constituyéndose así en el nuevo deudor del acreedor.



En nuestro código civil no está consagrada. ¿Qué razones se aducen para su no regulación? Se dice que si el acreedor otorga crédito a su deudor es porque cree en el, porque tiene en cuenta sus condiciones de solvencia, seriedad, rectitud, capacidad económica, reputación comercial, etc., las cuales quedarían flotando a la deriva si el deudor determinara ceder su deuda a un tercero; sería una manera de defraudar la confianza del acreedor. En el sentir del autor Dupichot se daría el caso por cierto extravagante ‘que un banquero cediera su cuantiosa deuda a un clochard (pordiosero).



En relación con la cesión de las deudas ha de aclararse que sin embargo estas pueden transmitirse: (a) por causa de muerte cuando la persona del deudor fallece, dado que los herederos al ser continuadores del patrimonio del difunto, lo recibirán en sus activos como en sus pasivos; (b) por acto entre vivos cuando se trata de enajenación de establecimientos de comercio (art. 516 num.7 C. de Co); (c) al adquirente de cosa arrendada conforme al artículo 2020 del C.C. se le trasladan como nuevo propietario, las obligaciones que tenía como arrendador quien le transfirió la propiedad del bien; (d) en el evento del subarriendo, siempre y cuando el arrendatario esté autorizado para hacerlo (2004 C.C).



La cesión o asunción de deuda no ha de confundirse con la ‘novación por cambio de deudor’, dado que cuando hay novación, la obligación se extingue, mientras que en la cesión de la deuda no opera la extinción de la obligación.



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DE LOS EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES



Toda obligación tiene como consecuencia su satisfacción o cumplimiento.



El cumplimiento se obtiene: (a) en forma voluntaria de parte del deudor, y (b) en forma forzada o coactiva cuando el deudor no se aviene a cumplir voluntariamente.



Satisfacción forzada de la obligación



Se pueden presentar las siguientes variantes: *ejecución directa, *ejecución por equivalente, y *por ejercicio de los derechos auxiliares de los acreedores.



Ejecución directa



El acreedor persigue mediante la acción correspondiente (ejecutiva), que se cumpla con la prestación estipulada.



Ejecución por equivalente



Procederá cuando la prestación no es posible obtenerla en forma directa, ya porque la cosa ha perecido, o porque se trata de obligación de hacer que no permita constreñir al deudor a la realización del hecho debido. Se trata de una indemnización por incumplimiento.



Por ejercicio de los derechos auxiliares de los acreedores



Se ha dicho que el patrimonio del deudor se constituye en la prenda general de los acreedores. En la administración de ese patrimonio, el deudor debe comportarse con lealtad, honradez, seriedad, diligencia, de tal modo que no se menoscabe, o disminuya notoriamente, que no se insolvente, se empobrezca o se deje de enriquecer. Ante actos desleales o de negligencia del deudor en el manejo de su patrimonio, el legislador facilita al acreedor instrumentos para que al hacer uso de ellos, pueda obtener la conservación de los bienes del obligado, o para que se pueda recomponer su patrimonio o para que se vuelva solvente. Estos instrumentos de los cuales disponen los acreedores de acuerdo al caso se los clasifica en: (a) derechos auxiliares conservatorios del patrimonio del deudor, (b) derechos auxiliares reconstructores o recomponedores del patrimonio del deudor, (c) derechos auxiliares enriquecedores del patrimonio del deudor.



Son conservatorios: las medidas de embargo y secuestro de bienes, la guarda y aposición de sellos, el otorgamiento de cauciones.



Son reconstructores: la acción pauliana o revocatoria y la acción de simulación.



Son enriquecedores: la acción subrogatoria u oblicua procesal.



Cumplimiento de las obligaciones de dar



Como se ha de recordar la prestación de dar consiste en la obligación que se tiene de transferir el derecho dominio o un derecho real. Se procederá así:



1-si la obligación consta en un título de los que se predica que reúne las calidades de tener mérito ejecutivo, el acreedor podrá ejercer la denominada acción ejecutiva (art. 488 del C. de P. C).



2-si la obligación no está amparada en título con mérito ejecutivo, habrá de acudirse a la prosecución de un proceso ordinario para que mediante sentencia se declare y condene al deudor al pago de la obligación de dar. La sentencia que se llegue a proferir servirá de título ejecutivo según el caso.



Cumplimiento de las obligaciones de hacer



En esta clase de obligaciones, la prestación del deudor se concreta a la realización de un hecho o hechos positivos. Se trata de una prestación cualquiera distinta a la de dar.



Modalidades del hacer: (*)continuado, o sea sin interrupciones como en el suministro; (*)periódico, como en el contrato de trabajo; (c)en un solo acto, como en la entrega de un cuerpo cierto.



Alternativas ante el incumplimiento de las obligaciones de hacer:



-que se apremie al deudor para que ejecute el hecho debido dentro del plazo que le señale el juez;



-que se autorice la ejecución del hecho debido, por un tercero a expensas del deudor;



-que el deudor sea condenado al pago de perjuicios compensatorios como consecuencia de la inejecución de la obligación, en cuyo caso se debe entender que se ha desistido de la ejecución de la prestación estipulada.



Ahora bien, junto con la ejecución forzada, podrá solicitarse el pago de los perjuicios moratorios.



Se podrá proceder en los eventos citados, siempre y cuando la obligación de hacer conste en un título que preste mérito ejecutivo. Son aplicables al caso de las obligaciones de hacer las previsiones consagradas en los artículos 493, 495, 500 y 501 del C. de P. C.



Si el hecho consiste en el otorgamiento de escritura pública o suscripción de documento cualquiera, y existe título que presta mérito ejecutivo, la suscripción se solicitará por el proceso ejecutivo, como sucede en el caso para que el prometiente vendedor firme la escritura pública que perfeccione el contrato de compraventa acordado mediante promesa bilateral. En este evento, en el mandamiento ejecutivo se dispondrá:



-requerir al deudor para que comparezca a suscribir el documento o la escritura pública, en el término de tres días;



-ordenar el pago de los perjuicios moratorios si están solicitados por el acreedor;



-la prevención al deudor (contratante incumplido) que si no comparece en el plazo ordenado, la suscripción la hará el juez en su nombre.



-con el documento que contiene la promesa y que sirve de base a la ejecución, habrá de allegarse la constancia notarial de que la parte incumplida no compareció en la hora y fecha acordada, y que la parte cumplida se hizo presente llevando consigo el valor correspondiente al bien, debiéndose aportar ejemplar de la minuta extendida en la Notaría para que en su caso el juez firme en sustitución del demandado.



Casos que no permiten la ejecución coactiva por obligación de hacer



Cuando se trata de hechos personales o corporales del deudor. Ej. la actuación de un artista, actor, cantante, pintor. En estos casos o en otros, se ha dicho que no procede el constreñimiento físico, porque se atentaría contra la integridad de la persona y su libertad, obedeciendo al principio “nadie puede ser constreñido a realizar su hecho”.



Ejecución de obligaciones de no hacer



La prestación de no hacer se trata de una obligación negativa, que es a la vez de resultado, la cual se cumple absteniéndose de ejecutar el hecho prohibido.



Si se incumple se procederá así: (a) si es viable destruir lo hecho, el juez así lo ordenará, condenando al pago de los perjuicios si se pidieron y quedan demostrados; (b) si el hecho no permite su destrucción (ej. divulgación de un secreto industrial), el acreedor podrá pedir la condena por perjuicios compensatorios ante el incumplimiento de la obligación (art. 1612 C.C., 502 C. de P. C.).







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DE LOS MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES



En derecho todo tiene su límite, al igual que nuestra existencia. Por tanto no hay derechos y obligaciones de perduren eternamente. Unos y otras tienen un ciclo que va desde su nacimiento hasta su extinción y dentro del cual se va presentando todo un acontecer trascendente o no jurídicamente.



Nuestro Código Civil dispone en el artículo 1625: “toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula”.



Se consagra así, en primer lugar, la “convención” como un modo de extinguir las obligaciones, recibiendo como denominación en este caso el de “convención extintiva o liberatoria”. Este modo de extinguir se fundamenta en principio por la autonomía de la voluntad de las partes, obedeciendo además a la regla general de que en derecho las cosas se deshacen conforme se hacen, pues si las partes tienen facultad para crear obligaciones en la misma medida también podrán extinguirlas.



Preceptúa la norma citada: “las obligaciones se extinguen además en todo o en parte:



1-por la solución o pago efectivo. 2-por la novación. 3-por la transacción. 4-por la remisión. 5-por la compensación. 6-por la confusión. 7-por la pérdida de la cosa que se debe. 8-por la declaración de nulidad o por la rescisión. 9-por el evento de la condición resolutoria. 10-por la prescripción.



A estos modos se debe agregar como causales de extinción: *la muerte del acreedor o del deudor cuando se trata de obligaciones contraídas intuitu personae por este último.



El profesor Guillermo Ospina Fernández observa que la enunciación del Código Civil es incompleta y por tal razón enlista los siguientes modos: la simple convención extintiva, la revocación unilateral, la muerte del acreedor o del deudor, la solución o pago, la dación en pago, la novación, la compensación, la remisión, la confusión, la imposibilidad de ejecución, la prescripción liberatoria, el plazo extintivo y la condición resolutoria, la declaración judicial de nulidad o rescisión, la resolución judicial y el pacto comisorio, la revocación judicial, la declaración judicial de simulación, la transacción y la perención judicial de las acciones procesales (hoy desistimiento tácito) .



Los anteriores modos de extinguir las obligaciones son de orden general, es decir, aplicables también en materia comercial de conformidad con el artículo 822 del Código de Comercio, en el cual se dispone: “los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa.



En cuanto a la exigibilidad de las obligaciones representadas en títulos valores en materia mercantil, es dable afirmar que al ejercerse la acción cambiaria, contra esta caben excepciones que en el evento de su prosperidad constituyen modos de extinguir las obligaciones que se persiguen.



Otro tanto podría afirmarse en materia administrativa, laboral y de familia, salvo que en cada una de estas áreas se dispongan modos especiales o excepcionales por orden del legislador.



Cabría agregar que la administración pública en ejercicio de sus funciones, constitucionales o legales, profiere actos administrativos mediante los cuales puede imponer obligaciones de orden pecuniario a sus administrados. Estos actos administrativos son obligatorios de conformidad con el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, pero perderán su fuerza ejecutoria, es decir, no podría intentarse su satisfacción en los siguientes casos: 1) por suspensión provisional; 2) cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho; 3) cuando al cabo de cinco años de estar en firme, la administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos; 4) cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentra sometido el acto; y, 5) cuando pierdan su vigencia.



DEL PAGO COMO MODO DE EXTINGUIR OBLIGACIONES



Es el modo más común y frecuente para extinguir obligaciones.



El artículo 1626 del C. C., lo define: “el pago efectivo es la prestación de lo que se debe”. En otro decir consiste en satisfacer el objeto de la obligación tal como se encuentra establecida por la ley, o por la voluntad de las partes, o por la decisión de funcionario que haya impuesto la obligación. De tal modo ha de entenderse, que si por ejemplo el profesional del derecho se obliga a elaborar un concepto jurídico, pagará desde luego, produciendo el respectivo concepto. El vendedor pagará, haciendo la tradición de la cosa vendida y realizando la entrega de la misma.



Por lo expuesto ha de aclararse que el pago como modo de extinguir obligaciones, no necesariamente a de referirse o limitarse a sumas de dinero, pues también puede consistir en cosas diversas (especies o géneros, ejecución de hechos, abstención de hechos), dependiendo de cómo se haya establecido la prestación con la cual se ha de cumplir.



¿Qué se debe?



(a) mientras del deudor no haya incurrido en mora de cumplir, solo deberá la prestación debidamente determinada, es decir, el dar, el hacer o el no hacer. Si se debe una suma de dinero como obligación principal e intereses remuneratorios, habrá de pagarse la cantidad que corresponda por cada concepto.



(b) una vez constituido el deudor en mora, deberá según el caso: *la prestación debida más la indemnización por la mora; *el objeto defectuoso por calidad o cantidad, más la indemnización compensatoria parcial, salvo lo establecido en el artículo 1648 (caso fortuito o fuerza mayor, hecho de tercero); *la indemnización compensatoria total o indemnización sustitutiva si la obligación provenía de contrato bilateral que ha sido resuelto; *si se estipuló cláusula penal, el deudor deberá acumulativamente la pena con aquella de las prestaciones que el acreedor elija en su caso, si expresamente se acordó la posibilidad de acumular.



El pago total de la deuda comprende conforme al artículo 1649: “los intereses e indemnizaciones que se deban”.



¿Quien puede pagar?



*primeramente el deudor; *cualquier persona a nombre del deudor (sin su conocimiento, o en contra de su voluntad) y aun a pesar del acreedor.



Si la obligación es de hacer, consistente en una obra para cuya ejecución se tuvo en cuenta el intuitu personae (aptitud, talento, especialidad, habilidad, destreza del deudor) la obra no podrá ejecutarse por persona distinta sin el consentimiento del acreedor (art. 1630 inc. 2).



El que paga sin el conocimiento del deudor, solo tiene derecho a que se le reembolse lo estrictamente pagado, y podrá ser subrogado en el crédito si el acreedor consiente en ser sustituido por quien paga (solvens).



El tercero que paga contra la voluntad del deudor, no tendrá derecho a reembolso por parte del deudor, salvo que el acreedor le ceda voluntariamente su acción (art. 1632 C.C).



¿A quién se debe pagar? (Art. 1634 a 1644 C.C).



*al acreedor mismo, o a sus causahabientes a título universal, o a los sucesores a título singular; *a la persona que por ley o por disposición del juez, esté autorizada para recibir por el acreedor; * a la persona diputada por el acreedor (poder) para el cobro (art. 1634). La facultad de recibir debe ser expresa.



Si se paga a personas distintas de las enunciadas, o persona incompetente, el pago valdrá si el acreedor lo ratifica.



Nulidad del pago (art. 1636 C.C).



*cuando se paga al acreedor que no tiene la libre administración de sus bienes, salvo lo previsto en el artículo 1747 C.C.



*si por mandato judicial se ha embargado la deuda o mandado a retener el pago.



*si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores de este, en cuyo favor se abrió el concurso.



Lugar para el pago (art. 1645 a 1647 C.C).



*en el lugar acordado o convenido (1645); *si no se estipuló lugar y la prestación debida recae sobre un cuerpo cierto (especie) el pago ha de realizarse en el lugar donde se encontraba al tiempo de constituirse la obligación; *si la obligación no es cuerpo cierto, el pago se hará en el domicilio del deudor; *en caso de mudanza del acreedor o del deudor, entre la celebración del contrato y el pago, se hará en el lugar en que sin esa mudanza correspondería, salvo que las partes de común acuerdo dispongan otra cosa.



¿Cómo se debe hacer el pago? (art. 1648 a 1652 C.C).



*si la deuda es un cuerpo cierto, el acreedor deberá recibirlo en el estado en que se halle (art. 1648 inc.1).



*si el cuerpo cierto está deteriorado por hecho o culpa del deudor, o el deterioro proviene de personas por quienes el deudor debe responder, el acreedor podrá pedir la rescisión del contrato e indemnización de perjuicios;



*en caso de deterioro el acreedor podrá llevarse la cosa debida y pedir indemnización de perjuicios (1648 inc. 1 y 2).



*si el deterioro provino antes de constituirse el deudor en mora, pero no por hecho o culpa suya, sino de otra persona por quien no es responsable, es válido el pago del cuerpo cierto en el estado en que se halle, pero el acreedor podrá exigir al deudor que le ceda la acción que tenga contra el tercero autor del daño (1648 inc. 3).



*el pago debe ser completo y el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes, salvo convención en contrario o disposición legal para casos especiales. El pago total comprende los intereses e indemnización que se deban.



*si existe diferencias entre acreedor y deudor en cuanto a la cantidad debida, o sobre sus accesorios, el juez podrá ordenar el pago de la suma no disputada, o la cantidad de cosas no discutidas (1650).



*si se estipulan plazos, el pago se entenderá fraccionado en partes iguales, a menos que se haya determinado las cuotas que han de satisfacerse al vencimiento de cada plazo (1651).



*si se deben prestaciones diferentes (pensiones, rentas, cánones), cada una de ellas podrá satisfacerse por separado, y el deudor de varios años o meses, podrá obligar al acreedor a que reciba el pago de un año o meses de una de ellas, aunque no le pague al mismo tiempo las otras. Ejemplo: se debe pensión alimenticia por 10 meses, cinco meses de arriendo, ocho meses de intereses de una suma prestada; podrá el deudor entonces exigir que se le reciba el valor de los diez meses de pensión alimenticia, así quede debiendo las otras.



De la imputación del pago (1653 – 1655 C.C)



Procede cuando se deben capital (obligación principal) e intereses (obligación accesoria), o cuando existen varias deudas ante un mismo acreedor.



*cuando se deben capital e intereses, primero se abonará a intereses, salvo que el acreedor admita expresamente que se le abone o descargue a capital. Si el acreedor otorga recibo de pago sobre el capital sin que se haga mención a intereses, estos se presumen pagados (1653 C.C).



*sin son deferentes las deudas, el deudor podrá imputar el pago o abono a la deuda que elija. No podrá sin el consentimiento del acreedor imputar deudas no devengadas (no vencidas)



*si el deudor no imputa o aclara en forma expresa a cual deuda se abona el acreedor podrá hacer la imputación en la carta o recibo de pago, y si el deudor lo acepta, no le será lícito reclamo posterior.



*si ninguna de las partes hace la imputación, se prefiere la deuda que estaba vencida (devengada) al tiempo del pago, a la que no lo estaba, y no existiendo diferencia entre las partes, la que el deudor elija posteriormente.



De las modalidades del pago



Se consideran como tales: *la dación en pago; *el pago por consignación; *el pago con subrogación; *el pago por acción ejecutiva; *el pago por cesión de bienes, y *el pago con beneficio de competencia.



Dación en pago



Se contrae a que en el momento de pagar la prestación, el acreedor consiente a que se le pague por el deudor con cosa diferente, la cual se tendrá como equivalente.



Esta modalidad exige que se cumpla con las exigencias del artículo 1502 del C.C., y además se observen las solemnidades pertinentes; así por ejemplo si se debe suma de dinero pero el deudor le propone al acreedor pagar con un bien inmueble y este acepta, habrá de procederse a otorgarse la escritura pública correspondiente.



Del pago por consignación (art. 1656 C.C).



Procederá en los siguientes casos: *cuando el acreedor se niega a recibir el pago; *si el acreedor está ausente y carece de representante conocido; *por fallecimiento del acreedor y se desconocen sus herederos o se ignora cuales tienen mejor derecho.



Requisitos:



-que la oferta de pago se haga por persona con capacidad de pagar;



-que la oferta de pago se dirija al acreedor (accipiens) con capacidad de recibir el pago, o a su representante;



-que la obligación que se quiere satisfacer sea exigible;



-que se haga el ofrecimiento de pago en el lugar que corresponde;



-que el ofrecimiento de pago corresponda e la prestación que se deba (art. 1658 num 5);



-que se surta el traslado del memorial de oferta (demanda) al acreedor o a su representante;



-que se demuestre la negativa del acreedor a recibir.



Es aplicación general del pago por consignación, el proceso regulado por el artículo 420 del C. de P.C.



En materia de arrendamientos se contempla una modalidad especial de pago por consignación, cuando el arrendador se niega injustificadamente a recibir el valor del alquiler del bien inmueble arrendador, pero para que se considere la eficacia de este pago se deben cumplir con los requisitos que el legislador establece para el caso concreto; las sumas debidas deberán depositarse ante la entidad bancaria sección de depósitos judiciales dentro del término estipulado en la norma y así mismo comunicarse al arrendador por correo certificado, anexándosele además original del comprobante de consignación bancaria.



En materia comercial el artículo 696 del C. de Comercio, establece una especie de pago por consignación consistente en depositar ante una entidad bancaria autorizada legalmente para recibir depósitos judiciales, el importe de una letra de cambio que no ha sido presentada oportunamente para su cobro.



Pago con beneficio de competencia (art. 1684, 1685, 1686 C.C., y 518 C. de P.C.)



Consiste en un beneficio establecido a favor del deudor insolvente, previa autorización judicial, permitiéndosele pagar pero dejando para sí lo indispensable para una modesta subsistencia, según las circunstancias, clase o condición social, y con cargo de devolver esas cosas que se reserva cuando mejore su fortuna. Este beneficio no es de aplicación general, sino de carácter excepcional para aquellos deudores que taxativamente enuncia el artículo 1685 del C.C.



Se trata de una institución jurídica que en la práctica es de poca y porque no decir, de ninguna aplicabilidad. Es un caso norma desueta o sea sin ningún uso.



Pago con cesión de bienes (art. 1672-1683 C.C).



Consiste en el abandono voluntario que el deudor sin liquidez hace de sus bienes al acreedor o acreedores, quien como consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en condiciones de pagar sus deudas (art. 1672 C.C).



Procedió bajo la vigencia de las normas del C.C., cuando el deudor encontrándose en precarias condiciones de liquidez, se le proseguía ejecución por un acreedor o acreedores, diciéndose entonces que era sujeto pasivo de un concurso de acreedores.



En la actualidad, tal evento de dificultad del deudor para pagar, ya se trate de persona natural o de persona jurídica, se le da tratamiento especial mediante norma también especial, a saber la Ley 222 de 1995, cuyas disposiciones regulan lo pertinente sobre los procesos concursales, los cuales pueden consistir:



(a) en un concordato o acuerdo recuperatorio de los negocios del deudor; o (b)en un concurso liquidatorio (liquidación obligatoria) de los bienes que conforman el patrimonio del deudor (arts. 89, 90, 149, 213, 214, 215 de la ley citada).



Son entidades competentes para ventilar estos concursos: *la Superintendencia de Sociedade, cuando el deudor se trata de una persona jurídica, siempre que no esté sujeta a un régimen especial de intervención o liquidación; y, *los juzgados de circuito especializados o los jueces civiles del circuito, cuando el deudor concursado se trata de una persona natural.



De la prelación de los créditos (art. 2488 a 2511 C.C).



En íntima conexión con el pago como modo de extinguir las obligaciones es objeto de estudio la Prelación de los Créditos.



Consiste en la manera y orden en que se deben satisfacer las deudas cuando existen varios acreedores frente a un mismo deudor; dado que este por ejemplo, tiene a su vez obligaciones por alimentos, por relaciones de orden laboral, por impuestos, deudas garantizadas con gravamen prendario, o hipotecario, o por deudas comunes y corrientes (préstamos de dinero, cheques, letras y pagarés por pagar).



Las deudas anteriores se satisfacen, precediendo unas a otras en su satisfacción. Esto quiere decir que hay unos créditos de acreedores con mejor linaje que otros y se pagan primeramente.



Se dice que el deudor tiene un patrimonio económico, compuesto por todos sus bienes y que con estos los acreedores satisfacen los créditos de los cuales son titulares, es lo que se denomina la prenda general de los acreedores (art. 2488 del C. C). Pero con estos bienes en el evento que existan varios acreedores, el producto de los mismos se podrá destinar al pago preferencial dependiendo de la calidad o clase de crédito del cual se es titular.



Hablando de la prelación de créditos, se ha de distinguir: (a) créditos que son privilegiados; (b) créditos que son preferentes; y, (c) créditos comunes u ordinarios que no gozan de ninguna prelación, y se pagarían con la raspadura de la olla si es que queda.



Nuestro legislador civil regula cinco clases de créditos: de primera, segunda, tercera, cuarta y quinta clase.



Son privilegiados los de primera y cuarta clase. Preferentes los de segunda (prendarios) y tercera clase (hipotecarios). Comunes, ordinarios, balistas o quirografarios (sin ninguna prelación) los de quinta clase.



La prelación puede ser de orden general, o especial.



De prelación general los de primera y cuarta clase. De prelación especial los de segunda y tercera clase.



Son verdaderamente privilegiados, los créditos de la primera clase, porque se satisfacen con el producto de la venta de todos los bienes del deudor, aún con aquellos afectados con hipoteca o prenda, en el evento de existir déficit para cubrirlos con el producto de los bienes no afectados con dichos gravámenes; en ese déficit se cubrirán primero que el crédito amparado con la hipoteca o la prenda.



Los créditos de prelación especial, se pagan preferencialmente con el producto de los bienes afectados con la hipoteca (art. 2499) o con la prenda y otros bienes que se tomarán a su debido tiempo (art. 2497).



Los créditos de primera clase están previstos en el artículo 2495 del C.C., y se ha dicho que se deben satisfacer en el mismos como se encuentran enlistados en dicha norma. Ha de aclararse sin embargo que dicho orden ha sufrido alteración, porque en esa secuencia van de primero los créditos consistentes en alimentos debidos a menores y enseguida los de orden laboral. El orden que ha de observarse será: 1-alimentos a menores; 2-las acreencias laborales derivadas de una relación de trabajo; 3-las costas judiciales en interés general de los acreedores; 4-las expensas funerales del deudor difunto; 5-los gastos correspondientes a la última enfermedad del deudor fallecido; 6-el valor de los artículos necesarios para la subsistencia del deudor y su familia durante los últimos tres meses, y 7-los créditos del fisco y las municipalidades.



Los créditos de segunda clase están provistos en el artículo 2497, los de tercera en el artículo 2499, los de cuarta clase en el artículo 2502 y los de quinta clase en el artículo 2509 y se cubrirán a prorrata con el sobrante de la masa concursada, pues no gozan de prelación alguna.



DE LA NOVACION (art. 1687-1710 C.C).



Consiste en un contrato mediante el cual acreedor y deudor sustituyen la obligación primitiva por una nueva, quedando en consecuencia extinguida la prestación inicialmente adquirida.



En el derecho moderno y contemporáneo ha perdido interés práctio.



Requisitos



1-que tano la obligación primitiva como el contrato de novación, sean válidos, al menos naturalmente (art. 1689);



2-que ambas obligaciones sean exigibles (art. 1692) o sea que se trate de obligaciones puras y simples. Si cualquiera de las obligaciones pende de una condición suspensiva (la antigua o la nueva) no habrá novación, por la sencilla razón que no se sabe si la condición se cumple; salvo que las partes al celebrar el contrato de novación acepten en forma expresa que el primer contrato quede extinguido aún sin aguardarse el cumplimiento de la condición.



3-que las partes declaren su intención de novar, o que aparezca indudablemente que su intención ha sido novar, porque la nueva obligación envuelve la extinción de la antigua. Si no aparece diga intención, tanto las obligaciones se mirarán como coexistentes, y valdrá la obligación primitiva en todo aquello en que la obligación posterior no se opusiere a ella, subsistiendo en esa parte los privilegios y cauciones de la primera (art. 1693 C.C).



Modalidades de novación



a- mediante la substitución de una obligación a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor;



b- por cambio del acreedor; guarda parecido con la cesión de crédito. El deudor contrae una nueva obligación con un tercero, declarándolo libre en consecuencia de la obligación primitiva el primer acreedor. Ejemplo: El abogado A debe a B, quien también es abogado, la suma de $1.000.000,oo. B viene asesorando a C en un proceso. Podría ocurrir que C acuerde con A que continúe con la asesoría que venía prestándole B y que éste en consecuencia lo libere de pagarle la suma adeudada. (art. 1690 inc. 2). Como se puede observar requiere el consentimiento del primer acreedor.



c- un nuevo deudor sustituye al antiguo, que en consecuencia quedará libre (art. 1694 C.C). Pueden presentarse los siguientes eventos:



c.1. antiguo deudor, acreedor y el tercero (quien va a ser el nuevo deudor) acuerdan entre los tres, que este último ocupe el lugar del antiguo. Esta modalidad de novación por cambio de deudor recibe el nombre de delegación.



c.2. no interviene la voluntad del deudor primitivo. Ocurre cuando un tercero se presenta ante el acreedor, obligándose a pagar la deuda del deudor primitivo; si el acreedor acepta y a su vez libera al primitivo deudor, habrá una novación que se conoce con el nombre de expromisión.



No debe confundirse la novación con la diputación, la cual consiste en que el deudor confiere mandato para que el mandatario (diputado) pague por el.



No será novación cuando el tercero a pesar de que diera constituirse en deudor, el acreedor se abstiene de expresar su voluntad de liberar al primitivo deudor, entendiéndose que en este caso opera es una diputación, o que dicho tercero se está obligando solidaria o subsidiariamente, lo cual podrá deducirse del contenido o espíritu del acto, en cuyo caso se considera que una obligación se coloca al lado de la otra (la del tercero al lado de la primitiva obligación).



Novación por cambio de prestación



Se conoce como novación objetiva, la cual puede ocurrir cuando: (a) se cambia el objeto sobre el cual recae la prestación; (b)por cambio en la causa, y (c)por cambio en las modalidades.



(a) por cambio de objeto: ej. A vende un caballo a B, para entregar un día determinado, pero antes de cumplirse el plazo estipulado, acuerdan que no sea el caballo sino un automotor la cosa debida.



(b) por causa de la obligación: se modifica la razón, el motivo o el por qué de la misma. Ej. A vende un inmueble a B quien deberá pagar el precio respectivo, pero posteriormente se acuerda entre ellos, que B mantenga la suma debida pero a título de mutuo o préstamo de dinero con intereses. Como se puede apreciar la obligación de B de pagar el precio se extingue, pero surge en virtud del acuerdo novatorio, la nueva obligación de pagar la suma debida a título de mutuo. Ha de tenerse en cuenta que el comprador en el caso propuesto perderá las garantías que le otorga el contrato de compraventa en relación con el saneamiento por evicción y por vicios ocultos.



(c) por cambio en las modalidades. En principio no constituye novación en el derecho colombiano. Quiere decir que si la obligación es pura y simple y se va a cambiar por una nueva pero condicional, o si la obligación primitiva es condicional, no habrá novación mientras está pendiente la condición. Los efectos del acuerdo quedan suspendidos hasta tanto se sepa que la condición se cumplió. Tampoco habrá novación si la condición (el caballo no gana la carrera de campeones), o si la obligación se extingue antes de cumplirse la condición (el caballo muere fortuitamente antes de la carrera). Sin embargo las partes pueden convenir lo contrario (art. 1692 C.C).



Del cambio en las garantías: consituir o suprimir una garantía no configura donación. ¿Cuál la razón? Las garantías son obligaciones accesorias de cualquier contrato y no afectan la esencia de la obligación principal.



Del cambio en los medios de pago: tampoco es novación; ni la obligación principal ni sus garantías se extinguen en tal caso. Ej. cambio de una moneda por otra (pesos por doláres).



Tampoco constituye novación la entrega de títulos valores para el pago de la deuda (art. 882 del C. de Com.). Quiere decir que si se entregan por el deudor títulos valores para pagar (letra, cheque, pagaré), y estos no se hacen efectivos bien porque se rechazan o porque no se descargan, la deuda no se extingue, lo cual ocurriría si se tratase de donación. Ej. A debe a B una suma de dinero, y este paga con un cheque. Por el solo hecho de la entrega del cheque por este ultimo no se cambia la obligación ni se extingue; se extinguiría si el importe del título valor es satisfecho en su totalidad.



Casos que no constituyen novación según nuestro C.C.



-art. 1705: añadir o quitar especie, género o cantidad a la obligación primitiva. Los codeudores solidarios y subsidiarios no resultarán obligados en cuanto a lo que se añade o quita, salvo voluntad expresa aceptándolo.



-art. 1706: la estipulación de cláusula penal, por cuanto esta se puede exigir simultáneamente con la obligación principal (art. 1596 C.C). Pero habrá novación si el acreedor opta solamente por la pena. Como consecuencia la responsabilidad de codeudores y fiadores se extingue.



-art. 1707: cambio de lugar para hacer el pago. Si hay codeudores solidarios y fiadores, las nuevas expensas que se generen como consecuencia del cambio de lugar, afectará tan solo al deudor que acuerda el cambio de lugar.



-art. 1708: la ampliación del plazo; pero pone fin a la responsabilidad de los fiadores y extingue las garantías reales (prenda e hipoteca) constituidas sobre otros bienes que los del deudor; salvo que los fiadores o los dueños de las cosas empeñadas o hipotecadas accedan expresamente a la ampliación.



-art. 1709: la reducción del plazo, pero no podrá reconvenirse a los codeudores solidarios o subsidiarios, sino cuando expire el plazo primitivamente estipulado.



-art. 1710: si el acreedor acepta la nueva obligación bajo la condición de que los codeudores solidarios o subsidiarios la consientan, si estos no acceden la novación se tendrá por no hecha.







DE LA REMISION (art. 1711-1713 C.C).



Denominada también condonación, consiste en el perdón que el acreedor hace del deudor. Es una renuncia que hace de su derecho a exigirla.



Requisitos: *que el acreedor tenga capacidad para disponer de la cosa; *que se sujete a las reglas de la donación entre vivos, es decir debe preceder insinuación, es decir, autorización judicial o notarial para hacerla (art. 1458 modificado por el art. 1 Decreto 1712 de 1989).



Modalidades de remisión



Puede ser expresa, o tácita. Expresa: cuando se verifica en forma clara, concreta. Tácita: cuando se deduce de conductas o comportamientos asumidos por el acreedor, que nos conduce a afirmar que hubo perdón. Ej. el acreedor entrega voluntariamente al deudor el título donde se hace constar la obligación, o lo destruye o cancela con el ánimo de extinguir; sin embargo el acreedor podrá demostrar lo contrario, pero si no logar probarlo se tendrá que hubo ánimo de condonar.



La remisión de la prenda o de la hipoteca, no basta para que se tenga la deuda principal como perdonada. No olvidar que estas son accesorias.



DE LA COMPENSACIÓN (art. 1714-1723 C.C).



Procede cuando dos personas son deudoras la una de la otra. Con la misma se busca evitar el doble pago, cuando ambas deudas son exigibles. Es una manera de abreviar el pago. Ej. A debe a B la suma de $2 millones por arrendamientos, pero a su vez B debe a A la suma de $1 millón a título de préstamo y ambas prestaciones se encuentran vencidas en cuanto a su plazo. No es lógico que primero pague A y luego B devuelva el millón que debe a A.



Clases de compensación:



Legal, voluntaria (facultativa y convencional) y judicial.



Legal



Opera por ministerio de la ley, aún sin conocimiento de los deudores, y ambas deudas se extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores siempre y cuando se reunan los siguientes Requisitos:



-obligaciones recíprocas entre dos mismas personas (acreedor y deudor) art. 1714 C.C.;



-que se trate de deudas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad;



-que ambas deudas sean líquidas;



-que ambas deudas sean exigibles.



-que los créditos de los deudores recíprocos sean embargables.



Que las obligaciones sean recíprocas entre dos mismas personas quiere decir que cada parte debe ser deudora personal y principal de la otra. Por consiguiente no podría el deudor principal: (a) oponer a su acreedor, lo que éste le deba a su fiador, porque el fiador no es deudor principal sino subsidiario; (b) tampoco podría oponer compensación el deudor de un pupilo por lo que el curador o tutor le deba a ese deudor del pupilo; (c) el deudor solidario no podrá ante el acreedor que lo requiere para el pago oponer compensación de la deuda que el acreedor pueda tener con otro de los deudores solidarios; (d) los representantes ante sus acreedores, no pueden compensar deudas de éstos para con sus representados. No obstante los mandatarios pueden compensar una deuda suya ante su acreedor por una deuda de este con su mandante, pero siempre y cuando este último lo confirme (art. 1717 C.C).



Que las cosas a compensar sean fungibles. Lo fungible no debe entenderse en el sentido equivocado del artículo 663 del C.C que lo confunde con lo consumible. Lo fungible significa que las cosas puedan ser reemplazadas por otras del mismo género. Lo precisado como requisito para compensar descarta la posibilidad de compensar especies o cuerpos ciertos, por cuanto siendo estas cosas determinadas de tal modo que no puedan confundirse con otras así sean iguales o de mejor calidad, solamente con estas especies o cuerpos ciertos es que se puede cumplir, lo cual conduce a que el acreedor no se le pueda obligar a recibir cosa diferente.



Tampoco son compensables las obligaciones de hacer (ejecución de un hecho), y asimismo las de no hacer.



El requisito de la exigibilidad ha de entenderse en el sentido de que las prestaciones debidas sean ciertas y además que no estén sometidas a plazo o a condición suspensiva; de tal modo que cuando no hay certeza sobre la existencia de la obligación no puede haber compensación. Una obligación que se discute y que precisa declaración judicial no es compensable.



Si la obligación de uno de los deudores recíprocos está sometida a condición resolutoria, la compensación se efectúa como si ambas obligaciones fueran puras y simples, pero ha de entenderse que si la condición resolutoria se cumple, la obligación condicionada se extingue con efecto retroactivo (ex tunc) y por tanto la compensación no podrá llevarse a cabo por cuanto la obligación correlativa se tendrá por no extinguida.



Si una de las obligaciones o ambas están sometidas a plazo suspensivo, tampoco habrá lugar a compensación, por cuanto al deudor no se le puede obligar a que pague antes del vencimiento del plazo.



El requisito de la liquidez, se concreta a que ambas prestaciones por compensar, estén determinadas en cuanto a su cuantía, o que se puedan liquidar y establecer su cuantía mediante simple operación aritmética.



Si una de las deudas ha de establecerse previa rendición de cuentas, no procede la compensación, como tampoco si se ha de ventilar la liquidación de una sociedad, o una indemnización de perjuicios.



Que los créditos enfrentados para compensar sean embargables, quiere decir a contrario sensu que si uno de los créditos es inembargable, no procederá alegar compensación. El código civil trae tan solo una aplicación de dicho requisito en el inciso 2 del art. 1721 en materia de alimentos, extensible dicha solución a los demás bienes inembargables.



La compensación cuando opera por ministerio de la ley, para que se tenga como extintiva de la obligación, deberá ser alegada expresamente, lo cual quiere decir que el juez no podrá declararla oficiosamente tal como lo previene el artículo 306 del C. de P. C., entre otras razones porque el juez no es adivino.



Renuncia a la compensación



-cuando el deudor acepta sin reservas la cesión que el acreedor haga de su crédito (art. 1718);



-cuando el deudor no la alega (art. 1719);



-cuando voluntariamente se paga una de las deudas compensables;



-cuando se prorroga el plazo para pagar la obligación, después de vencido.



Efectos de la compensación legal



-extinción de las deudas hasta concurrencia de sus respectivos valores;



-extinción de los accesorios (intereses, privilegios y garantía) en la proporción correspondiente; el saldo se continuará debiendo con el privilegio o garantía pero con la reducción a que haya lugar;



-interrumpe civilmente la prescripción del crédito de menor valor y de la parte compensada del de mayor valor;



-cuando hay varias deudas por compensar, se deberá seguir las reglas de la imputación del pago (art. 1722);



-si uno de los deudores solidarios paga la deuda mediante compensación, podrá repetir contra los demás codeudores, por la parte que les corresponda en la deuda.



Compensación voluntaria



Puede ser a su vez: convencional o facultativa.



Convencional



Las partes de común acuerdo, aún a pesar de que falte algún requisito para la compensación legal, consienten en compensar. Esta modalidad permite compensar deudas:



-entre personas que no son principalmente obligadas; ej. el deudor opone a su acreedor una deuda de este para con su fiador;



-cuando se trata de obligaciones cuyos objetos no son fungibles; ej. una especie o cuerpo cierto con dinero, o viceversa;



-obligaciones que aún no son exigibles.



Facultativa



La parte en cuyo beneficio se excluye la compensación, renuncia a esta exclusión y la impone a la otra;



ejemplos: *A siendo acreedor de una cosa de mediana calidad, no podría oponerse a que su crédito se le compense con una deuda suya de mejor calidad; *el deudor de obligación a plazo no vencido, puede renunciar al mismo para que se le compense con otra deuda de su acreedor que ya es exigible; *el autor de un despojo, fraude o violencia, no puede oponer compensación a su obligación de restituir o indemnizar; pero el dueño de la cosa despojada o la persona agraviada, puede admitir que se le compense con otra obligación a su cargo. Esta compensación facultativa es viable siguiendo el principio general consagrado en el artículo 15 del C.C.



Compensación judicial o reconvencional



Tiene lugar cuando en un proceso se persigue por la parte demandante la declaración o reconocimiento de una prestación, y ante dicha demanda el demandado formula la denominada demanda de reconvención, para que a su vez se declare al actor como deudor del demandado. Para que proceda esta reconvención se requiere cumplir con la exigencias que la norma procesal tiene establecidas para su formulación.







LA REMISIÓN



Es un acto jurídico gratuito (declaración unilateral de voluntad), consistente en el perdón o condonación de la deuda por parte del acreedor. Es un acto unipersonal del acreedor de renuncia a su crédito, admisible de conformidad con el artículo 15 del C. C.



Clases de remisión: expresa, tácita, total, parcial.



Expresa: por manifestación clara, precisa e inequívoca el acreedor declara perdonada la deuda.



Tácita: por hechos del acreedor se deduce que ha querido perdonar la deuda; ej. la entrega voluntaria al deudor del título donde consta la obligación, o lo destruye o la cancela con ánimo de extinguir la deuda (art. 1713 C.C.



Requisitos de la remisión tácita



-la entrega del título siempre y cuando sea único, y no uno de sus ejemplares;



-entrega voluntaria;



-la entrega del título la debe hacer el acreedor, o un mandatario expresamente autorizado para remitir. A los representantes de los incapaces (guardadores), lo mismo que a los padres, no les está permitido hacer remisión de créditos de sus pupilos;



-la entrega del título debe hacerse al deudor, o al codeudor solidario o codeudor de obligación indivisible.



La entrega, destrucción o cancelación se tienen como una presunción de remisión, lo cual quiere decir que al acreedor se le admite probar lo contrario. Ejemplos: *el título se encuentra en manos del deudor, porque este es el contador del acreedor, quien lo confió para efectos contables o para dejarlo en un banco como prenda; *que la cancelación obedeció a que el deudor ofreció pago por conducto de un mensajero con quien debía enviarse el título, sin que el pago se hubiese realizado; *porque el título se destruyó por incendio.



Remisión y donación



Son actos jurídicos que a primera vista guardan semejanza, dada la gratuidad de los mismos, pero sin embargo existe entre ellos las siguientes diferencias:



-la donación es un contrato que genera obligaciones para el donante, y algunas veces para el donatario (donación con cargas) lo cual supone el denominado “animus obligando”. La remisión es una manifestación unilateral reflexiva del acreedor con la finalidad de extinguir la obligación “animus solvendi”;



-la remisión no requiere el consentimiento del deudor; simplemente el acreedor al renunciar a su derecho extingue el nexo jurídico existente con el deudor; por tanto no podrá haber obligación sin acreedor. La donación requiere el consentimiento entre el donante y el donatario;



-la donación no se presume; la remisión puede presumirse en el evento que sea tácita (art. 1713 C.C);



-la remisión y la donación pueden ser solemnes; sin embargo la donación requiere una formalidad más: la notificación al donante de la aceptación del donatario;



-la donación es gratuita por naturaleza. La remisión es gratuita por esencia. Por naturaleza significa que si el donante no impone por cláusula especial una carga al donatario, ha de entenderse que el donatario recibirá la cosa donada sin obligación a su cargo. Por esencia equivale a que si al deudor remitido se le impusiera una carga, no se estaría ante una remisión por cuanto de conformidad con el artículo 1501 del C.C, sino que degeneraría en una “novación” (objetiva a favor del acreedor) o (subjetiva a favor de un tercero).



-la donación es un contrato traslativo de dominio y genera obligaciones; la remisión no genera obligaciones, sino que las extingue.



Remisión testamentaria



Se ha dicho que cuando el testador instituye como legatario del crédito al mismo deudor, se da lugar a una remisión testamentaria. En este caso sin embargo el testador puede en vida hacer caso omiso del testamento y demandar al deudor para que le pague, o aceptar el pago que se le ofrece, sin que el deudor pueda reclamar invocando la remisión, lo cual ha de considerarse como una revocación de la disposición testamentaria lo cual puede hacer las veces que quiera. Pero si el deudor pagó al testador sin que este hubiese tenido noticia o mediado su consentimiento, el legatario podrá reclamar el legado (art. 1817). En el evento de la condonación de la deuda por testamento, el testador ha querido que el deudor al aceptar el legado (la deuda condonada), se confunda su calidad de deudor con la calidad de acreedor (art. 1724).



Remisión concordataria



El concordato es un acto jurídico plurilateral, consistente en un acuerdo o convenio del deudor con sus acreedores, para efecto de hacer posible la solución de intereses opuestos entre éstos y aquel, de tal modo que facilita al deudor pagar en una forma programada sus deudas, sometiéndose a una serie de condiciones, de tal modo que se le permita recuperarse económicamente. Dentro de estos acuerdos de recuperación se acostumbra entre los acreedores estipular rebajas o quitas, las cuales no obedecen en sí a una condonación de las deudas, sino más bien a una transacción entre deudor y acreedores con el fin de evitar los perjuicios que el proceso concursal pueda ocasionarles; por tal razón es más aceptable hablar de transacción y no de condonación.



Requisitos generales de la remisión



-que la renuncia del crédito por parte del acreedor lo afecte tan sólo a él. No procede entonces, por ejemplo: *los padres renunciar a los derechos que la patria potestad les confiere; *el alimentario (acreedor de los alimentos) remitir la obligación del alimentante (art. 424 C.C), salvo que se trate de pensiones atrasadas.



-como la remisión es un acto de disposición de un derecho, se requiere que el acreedor sea legalmente capaz. En consecuencia no podrá remitir el acreedor incapaz, ni sus padres de familia, ni su guardador, respecto de los créditos correspondientes a bienes inmuebles; tampoco podrán hacerlo en cuanto a créditos en dinero o de bienes muebles, salvo muy excepcionalmente previa autorización del juez. Para que el mandatario pueda remitir, debe tener facultad expresa de su mandante.



-que se cumpla con la solemnidad de la insinuación si lo remitido asciende a mas de 50 SMLMV, o si la deuda consiste en un bien raíz, dicha remisión se debe perfeccionar por escritura pública (art. 1 Decreto 1712 de 1989, art.1457 C. C).



Efectos de la remisión



-extinción de la deuda total, o parcialmente según el caso;



-la condonación o remisión que un acreedor haga a uno de sus deudores solidarios en forma parcial, tan solo extingue la obligación en la cuota que al mismo le corresponde, quedando los otros deudores solidariamente obligados por el saldo;



-la remisión total extingue la deuda con todas sus garantías, pero si es parcial, el saldo queda gravado con la mismas, salvo que el acreedor renuncie a ellas;



-la remisión de los accesorios (prenda, hipoteca, fianza) no implican la condonación de la deuda principal (art. 1713 C.C);



-al deudor no le es lícito remitir un crédito a su favor, en fraude de sus acreedores, por cuanto al disminuir su patrimonio, la prenda general de sus acreedores se verá desmejorada perjudicándolos, en cuyo caso habrá lugar a intentar la acción pauliana o revocatoria.







LA CONFUSION



La obligación se extingue por este modo, cuando en una misma persona se reúnen la calidades de deudor y acreedor, excluyendo la una a la otra.



Clases: real y personal.



Real: cuando se trata de derechos reales; ejemplos: *el fideicomiso se extingue cuando en la persona del fideicomisario se confunde con la del único fiduciario (propiedad fiduciaria ord. 6 art. 822 C.C); *cuando el nudo propietario adquiere el usufructo (propiedad desmembrada inc. 3 art. 865 C.C); *en las servidumbres cuando los predios sirviente y dominante pasan a ser propiedad de un mismo dueño.



Personal



Ocurre en materia crediticia. Tiene su causa en una sucesión jurídica inter vivos, o por causa de muerte (herencia o legado).



Opera cuando la deuda se traspasa al acreedor, o viceversa cuando el crédito se traslada al deudor.



Habrá confusión en los siguientes casos: *el acreedor muere y uno de sus herederos es su deudor; *el deudor muere y uno de sus herederos era su acreedor; *el testador (acreedor) muere y en el testamente instituyó como legatario a su deudor, del crédito respectivo.



Efectos de la confusión



-extinción total o parcial de la deuda según el caso;



-si al fusionarse las calidades de acreedor-deudor, se confunde solamente una parte de la deuda, la obligación se extinguirá en esa parte. Ej. A muere y deja un patrimonio consistente en tres millones de pesos en efectivo, y un crédito a su favor y a cargo de uno de sus hijos (C) por tres millones de pesos. Sus otros hijos son B y D. Se entiende que a los herederos se repartirá por partes iguales los tres millones de pesos en efectivo correspondiendo a B, C, y D un millón de pesos. El crédito de C se repartirá también por partes iguales correspondiendo de a millón de pesos para cada uno; a C se le asignará del crédito un millón de pesos, operando respecto de él la confusión, debiendo pagar a B y D a cada uno de un millón de pesos.



-al extinguirse la obligación principal por confusión, se extinguen los accesorios (prenda, hipoteca y fianza) en la proporción correspondiente;



-si uno de los deudores solidarios es el beneficiado con la confusión, tendrá derecho a repetir contra los demás deudores por el saldo, una vez descontada su cuota en la deuda.







PÉRDIDA DE LA COSA QUE SE DEBE



Es un modo de extinguir obligaciones, cuando la especie o cuerpo cierto perece, o se daña o menoscaba de tal modo que ya no prestará utilidad alguna o la utilidad se disminuye. El artículo 1729 del C. C., dispone: “cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porque se destruye, o porque deja de estar en el comercio, o porque desparece y se ignora si existe, se extingue la obligación…..”.



Se está ante una imposibilidad de ejecutar la prestación: (a) por pérdida física de la cosa; (b) por imposibilidad moral ya que al quedar por fuera del comercio se constituye en un objeto ilícito; (c) porque al dañarse no prestará utilidad alguna, o al deteriorarse no reportará la utilidad que se esperaba.



¿Qué cosas se pierden, se dañan o deterioran? *las determinadas como especies o cuerpos ciertos; y *aquellas que han sido determinadas por la fijación o señalamiento de un género limitado (genus limitatus vel proximissimus) ej. cien bultos de arroz que el vendedor tiene en su granero “el chino”.



Efectos de la pérdida de la cosa



La pérdida puede ser: *no imputable al deudor; *imputable al deudor.



No imputable al deudor



-al perecer el cuerpo cierto o especie la obligación se extingue, ante la imposibilidad de no poderse dar o entregar la cosa precisa, porque ya no existe, o porque la ley la ha puesto fuera del comercio (ad imposibillium nulla obligatio est: no puede haber obligación de lo imposible);



-el deudor en principio no responderá del caso fortuito, pero deberá alegarlo (art. 1604 C.C), tampoco responderá por la pérdida fortuita de la especie o cuerpo cierto (art. 1733 C.C);



-el hecho o culpa del tercero que no depende del deudor, ni es su mandatario, se asimila al caso fortuito y por tanto lo exonera de responder. En este caso el acreedor puede exigir al deudor que le ceda las acciones que tenga contra las personas responsables de la pérdida;



-la culpa exclusiva del acreedor (mora creditoria) excluye al deudor de responsabilidad; la destrucción del cuerpo cierto en poder del deudor ocurrida después del ofrecimiento al acreedor y durante el retardo de éste en recibirla, libera al deudor de responder.



Pérdida del cuerpo cierto imputable al deudor



-al perecer la especie o cuerpo cierto, o el género limitado, por dolo o culpa del deudor, la obligación bajo tal precisión se extingue, dado que su cumplimiento se hace imposible. En este caso el cumplimiento de la obligación se sustituye por una prestación distinta cual es la de pagar su equivalente, o sea la indemnización compensatoria correspondiente, es decir, el precio de la cosa más la indemnización por perjuicios a que haya lugar (art. 1731 C.C).



-la obligación de dar o entregar una especie o cuerpo cierto, o un género limitado, implican la obligación de conservarlos hasta su entrega, so pena de pagar los perjuicios que el descuido o negligencia produzcan (art. 1605 C.C). El deudor en consecuencia debe obrar con buena fe y con diligencia (art. 1603-1604C.C). El incumplimiento en la obligación de dar o de entregar se presume culposo, pero se puede desvirtuar demostrando la diligencia debida o una causa extraña (art. 1604-1733 C.C).



-la indemnización de perjuicios se causa desde el momento en que el deudor queda constituido en mora si la obligación es de hacer, porque al constituirse la mora, se presume la culpa por el retardo, en cuyo caso tan solo le quedaría alegar al deudor un caso fortuito ocurrido con anterioridad a la mora.



-si la pérdida o el caso fortuito ocurrió con posterioridad a la mora, al deudor le queda la posibilidad de demostrar que el mismo caso fortuito hubiese acaecido aún habiéndose entregado la cosa debida al acreedor, para efecto de reducir la indemnización tan solo a la moratoria y que se le exima de la compensatoria (precio de la cosa), la cual sí se debería en el caso contrario o sea no haberse entregado oportunamente.



-el deudor responderá de todos modos, cuando ha asumido expresamente todo caso fortuito, o el alegado por el mismo.



-en el hecho o culpa del deudor se comprende también el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable (art. 1738 C.C).



-al deudor que ha hurtado una cosa y que se pierda en su poder, no se le permite exonerarse de responsabilidad (art. 1735 C.C).



-si el deudor ignora la existencia de la obligación y la cosa perece por un hecho suyo, la indemnización se reduce tan solo al precio de la cosa.



Extravío de la cosa



Se considera que la cosa se pierde cuando se extravía o desaparece en forma definitiva. En este caso se extinguiría la obligación. Desde luego que este extravío debe ocurrir sin culpa del deudor.







PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA O LIBERATORIA (art. 2512 y ss. C.C).



La prescripción se ha tomado bajo dos significaciones: *como un modo de adquirir el dominio y otros derechos reales; y *como un fenómeno extintivo de los derechos reales y de los derechos crediticios, personales o de obligación.



Todo derecho que al individuo se le reconoce se ha de considerar como encaminado a satisfacer una necesidad. Por tal razón el no ejercicio del mismo ha de tenerse como un desinterés, como algo que no le importa o que no necesita.



Así las cosas si el acreedor siendo titular de un crédito, deja transcurrir el tiempo sin que lo haga exigible, ha de tenerse su inactividad como una renuncia tácita a su derecho, y además porque se tiene establecido que no hay deudas perpetuas e irredimibles y algún día habrán de extinguirse.



Requisitos



-prescriptibilidad de la obligación: hay ciertas obligaciones como las denominadas propter rem que no son prescriptibles, como las siguientes: *la del condueño en participar en la división del bien común; *la del vecino en el deslinde.



-la inactividad del acreedor



-el transcurso del tiempo.



En cuanto al transcurso del tiempo, nuestro código distingue entre prescripciones de largo tiempo, y de corto tiempo.



Son de largo tiempo (art. 2536 C.C modificado por el art. 8 Ley 791 de 2002): la acción ordinaria (10 años) y acción ejecutiva (5 años)



Son de corto tiempo (art. 2542 C.C) que reduce a tres años: los gastos gastos judiciales, los créditos por honorarios de los defensores, médicos y cirujanos, los de ingenieros y agrimensores, y en general de los que ejercen cualquiera profesión liberal.



Corto tiempo de dos años (art. 2543 C.C): los créditos de mercaderes, proveedores y artesanos, por el precio de los artículos que despachan al menudeo, los créditos de toda clase de personas que prestan servicios periódica o accidentalmente como posaderos, acarreadores, barberos, mensajeros, etc. Se ha dicho que estos servicios se acostumbra pagarlos inmediatamente han sido prestados, y transcurridos esos términos se presume que han sido pagados efectivamente.



Desde cuándo se empieza a correr el término de prescripción



Desde el día en que la obligación se hace exigible. Si la obligación es pura y simple desde el día de la celebración del contrato. Si está sometida a condición suspensiva, una vez esta se cumple, y si está diferida a un plazo, a partir de su vencimiento.



¿Se permiten convenios sobre términos de prescripción?



No se permite renunciar mediante cláusula expresa a los términos de prescripción establecidos por el legislador, antes de que se cumpla el término para ejercerla, se convertiría en una cláusula habitual a la cual se acudiría abusivamente en los contratos y las obligaciones se harían irredimibles (art. 2514 C.C).



Interrupción de la prescripción (art. 2539 C.C).



Puede ser natural, o civil.



Natural: el deudor reconoce la obligación expresa o tácitamente.



Civil: por demanda judicial



La interrupción que obra a favor de uno o varios coacreedores (obligación conjunta) no aprovecha a los otros, ni la que obra en contra de uno o varios codeudores (conjuntos) perjudica a los demás, salvo que haya solidaridad o se trate de obligación indivisible.



Suspensión de la prescripción extintiva



La prescripción que extingue las obligaciones se suspende a favor de: los menores, los dementes, los sordomudos y quienes están bajo patria potestad o guarda (num 1 art. 2530 C.C). Una vez transcurrido el término de 10 años no se tendrá en cuenta la prescripción.



No admiten suspensión las prescripciones de corto tiempo (2 y 3 años-art. 2544 del C.C).



Las prescripciones de corto tiempo se interrumpen:



-cuando el deudor reconoce la obligación, expresamente o por conducta concluyente;



-cuando interviene requerimiento.



A partir de los anteriores momentos vuelve a correr el término prescriptito.



La prescripción debe ser alegada (art. 306 del C. de P. C., art. 2513 C.C)



Efectos de la prescripción liberatoria



-extingue la obligación una vez se ha consumado



-una vez consumada la obligación se torna en natural



-transcrita la obligación principal, la misma suerte corren las obligaciones accesorias (prenda, hipoteca, fianza, cláusula penal) las cuales no podría hacer valer el acreedor porque ello equivaldría a obtener la satisfacción del crédito extinguido.



-la renuncia a la prescripción consumada no afecta a los terceros garantes (fiador, constituyentes de prenda e hipoteca).







DE LOS MODOS INDIRECTOS DE EXTINCIÓN DE OBLIGACIONES



-mutuo disenso -revocación unilateral -nulidad y rescisión -resolución judicial y pacto comisorio -revocación judicial -declaración de simulación -transacción -desistimiento tácito.

Mutuo disenso

Guarda relación con la convención extintitiva, la cual se dirige a extinguir una obligación concreta. El mutuo disenso se refiere a aquel convenio que las partes celebran para dejar sin efecto todo un contrato y por ende todas las obligaciones que por el mismo se originan.

Revocación unilateral

Por excepción la revocación puede tener lugar por la sola voluntad de una de las partes en los casos previstos por la ley, como en el mandato, la prestación de servicios personales, confección de obra material, en los cuales es indispensable el entendimiento o la confianza recíproca entre las partes, la cual al perderse posibilita la terminación unilateral del contrato. Lo mismo sucede cuando las partes se reservan en el contrato la facultad de revocarlo unilateralmente.

Nulidad y rescisión

Todo acto jurídico exige unas condiciones de validez para que surta eficacia (art. 1502 C.C), so pena que sea declarado nulo absoluta o relativamente, lo cual implica que se aniquile en sus efectos hacia el futuro (ex nunc), o hacia el pasado (ex tunc). La declaración de nulidad o de rescisión, según el caso, extingue las obligaciones que generaron por acto declarado nulo o rescindido.

Resolución judicial y pacto comisorio

La resolución judicial tiene aplicación para los contratos bilaterales, conforme al artículo 1546 del C.C., en el cual se consagra la denominada “condición resolutoria tácita” en el evento que se incumpla por una de las partes las obligaciones a su cargo.

Al lado de esta condición resolutoria tácita, se consagra el “pacto comisorio” que es una modalidad de condición resolutoria expresa (art. 1935 C.C), consistente en la declarada estipulación de darlo por resuelto por causa de incumplimiento.

El pacto comisorio se clasifica por la doctrina en: simple y calificado.

Será simple cuando se estipula sin mas el derecho de cualquiera de las partes a pedir la resolución del contrato en caso de incumplimiento.

Será calificado cuando a dicha estipulación se adiciona que dicha resolución se producirá “ipso facto” por el incumplimiento (art. 1937).

Al declararse judicialmente la resolución del contrato, ha de entenderse que las obligaciones producidas quedarán sin eficacia alguna, es decir extinguidas.

Revocación judicial

Dentro de un concordato (acuerdo recuperatorio), o liquidación obligatoria, los acreedores por conducto de su gestor podrán impetrar acciones revocatorias, con las cuales se busca que los actos de disposición de los bienes del deudor en perjuicio de aquellos, se revoquen, las cuales al prosperar conduce a que las obligaciones originadas por esos contratos fraudulentos se extingan.

Declaración de simulación

En cualquiera de sus modalidades, absoluta o relativa, al declararse su prosperidad, conlleva a que las obligaciones queden extinguidas; en la absoluta porque el acto impugnado como simulado queda privado de toda eficacia; y en la relativa porque prevalecen los efectos de la declaración o acto oculto, extinguiéndose las obligaciones del acto aparente, por ejemplo pagar el precio de la compraventa encubierta como una donación.

Transacción

Se contrae a un abandono o renuncia recíproca mediante la cual las partes se hacen concesiones con el fin de terminar extraprocesalmente un pleito que está en curso o precaver uno eventual. Por este modo una de las partes o ambas renuncian a la exigencia de ciertas obligaciones haciéndose rebajas o quitas, dando lugar a extinguirlas.

Desistimiento tácito y perención en procesos ejecutivos (art. 1 Ley 1194 de 2008 y literal a art. 23 ley 1285 de 2009).

El desistimiento tácito como modo de liberar de una obligación procede cuando decretado por segunda vez (inc. 4Ley 1194 de 2008) entre las mismas partes y por las mismas pretensiones, el derecho pretendido se extinguirá. Lo previsto no procede contra incapaces que carecen de apoderado judicial.

La perención de procesos ejecutivos, ocurrirá cuando “el expediente permanece en secretaría durante nueve (9) meses o más por falta de impulso cuando este corresponde al demandante o por estar pendiente la notificación del mandamiento de pago a uno o varios ejecutados de un auto cuando la misma corresponda adelantarla el ejecutante, el juez de oficio o a solicitud del ejecutado, ordenará la perención con la consiguiente devolución de la demanda y de sus anexos y, si fuere del caso, la cancelación de las medidas cautelares evento en el cual condenará en costas y perjuicios al ejecutante”.

Ha de entenderse que estas dos instituciones (desistimiento tácito y perención) al ser pronunciadas por el juez, extinguen los derechos crediticios que se ventilan procesalmente y cuyo reconocimiento o satisfacción se persigue.

Temas sobre los cuales versará el examen final 2009

-Clasificación de los contratos e importancia de cada clasificación. Ejemplos.

-Ineficacia de los actos jurídicos (inexistencia, nulidad absoluta, nulidad relativa. En el código de comercio: nulidad, anulabilidad, inexistencia, ineficacia de pleno derecho, nulidad parcial,conversión del negocio jurídico, inoponibilidad, teoría de la imprevisión.

-clasificación de las obligaciones, importancia de cada clasificación y efectos de cada clase de obligación. Ejemplos.

-traslación de las obligaciones. Ejemplos.

-extinción de las obligaciones (modos directos e indirectos). Ejemplos.

-“No olvidar los mapas conceptuales que cada uno personalmente pueda presentar en forma manuscrita sobre cada uno de los temas anteriores.

-Traer cada uno su código civil y el de comercio.

Hinestrosa, Fernando. Tratado de las Obligaciones, vol. I, 1ª. ed., Bogotá, Edit. Univ. Externado de Colombia, 2002,

Importancia y evolución del derecho de las obligaciones

Importancia

El hombre actúa por finalidades. Movido por ellas busca satisfacer necesidades de diverso orden: religioso, moral, jurídico, cultural, económico, social, científico, de recreación, etc. y asume comportamientos que vienen a constituirse para él, en obligaciones, como una manera de cumplir y obtener para sí un fin propuesto ya sea de carácter público o particular. El ser humano no es autosuficiente. Requiere entonces entrar en relación con los demás, adquiriendo compromisos para alcanzar lo que persigue. Para tal efecto se ha creado el fenómeno jurídico denominado “obligación civil” ya sea porque la dinámica de las voluntades de las personas lo establezcan o porque la voluntad del legislador así lo prevenga para regular los intereses de índole particular y general con trascendencia en el orden y bienestar social de una manera racional.

El estudio del derecho de las obligaciones se ha considerado como la columna vertebral del derecho privado a cuyo alrededor se dinamizan las relaciones jurídico-patrimoniales de las personas. Es un derecho en continuo movimiento, por cuanto el ejercicio de las voluntades hace que las previsiones estáticas consagradas en las disposiciones normativas interactúen a cada momento.

En el decir del autor venezolano Eloy Maduro Luyando “donde existan hombres habrá necesidades por satisfacer, y la satisfacción de tales necesidades envuelve la aparición de las obligaciones como instrumento jurídico apto. Es esta la base de la naturaleza abstracta de las obligaciones, cuyo mecanismo implica una lógica rígida y disciplinada que ha causado siempre la admiración de los juristas, al punto de haberse denominado “la ratio escrita” según Leibnitz.

“Además, se observa la precisión del Derecho de Obligaciones, pues sus soluciones son siempre exactas e invariables, al punto de ser frecuentemente llamado “la matemática del derecho” por la naturaleza precisa de las soluciones que aporta”. Es un derecho universal, en el sentido de que es muy semejante en los diversos ordenamientos jurídicos de países cuya estructura social es disímil. Es precisamente donde han surgido tendencias para establecer ordenamientos de alcances supranacionales. Puede considerarse la rama más rica del derecho”.

Su importancia es indiscutible. Discurre por todos los campos del derecho, y no hay área del mismo que no disponga sobre obligaciones. En cualquier lugar del mundo jurídico que nos ubiquemos las encontramos.

El insigne maestro Álvaro Pérez Vives, sostiene: “Hoy nadie discute que la Teoría General de las Obligaciones, si bien no tiene la misma utilidad práctica que otros temas del derecho civil, constituye una de las bases insustituibles para todo jurista, tanto que sin ella no sería posible tener una concepción clara y completa del papel que desempeñan las relaciones jurídicas en la vida de los hombres y en la construcción del derecho. De allí que para dominar este amplio campo sea indispensable el estudio de las fuentes, el objeto, el desarrollo y extinción de las obligaciones, vale decir, de las relaciones jurídicas que vinculan entre sí a los miembros de cualquier conglomerado.

“Los seres humanos necesitan procurarse cosas (bienes); para hacerlo acuden a dos clases de relaciones distintas: aquellas que les dan un poder o señorío directo sobre determinada cosa (jus in re, como el derecho de dominio), y aquellas que lo facultan para obtener de otro hombre una prestación (dar, hacer), o una abstención (no hacer”.

Evolución

El autor venezolano Maduro Luyando, comenta: “Difícil sería precisar el origen más antiguo del derecho de las obligaciones, o el pueblo o la comunidad donde surgiera primero. En nuestros días se reconocen algunos restos en la legislación babilónica, y, sin duda, en las ciudades de Grecia también se disponía de estructuras y sistemas relativamente avanzados, pero naturalmente, es en Roma donde se profundiza el estudio de las obligaciones, se organizan sus estructuras y se crean sus mejores figuras. Las instituciones romanas perduran en su gran mayoría en el derecho moderno, y no resulta osado afirmar que es muy poco en comparación lo que han aportado los derechos posteriores, incluido el moderno, que si bien lo enfoca de una manera más científica y mejor sistematizado, nada agrega en lo esencial a las concepciones romanas. El derecho romano trasciende la Edad Media y Moderna e influencia profundamente el derecho canónico. Ya en el Código de Napoleón, considerado como el monumento jurídico más importante del S. XIX, representa la tendencia más sistemática en el campo de las obligaciones. Marca el principio del sistema codificado y su influencia pronto se dejará sentir en todo el mundo” .

Se ha dicho también, que el antecedente remoto de la relación obligacional tuvo como causa al delito, teniéndosele como su fuente más primigenia. La ocurrencia de un delito daba lugar a que se reparara la ofensa, en principio, bajo la modalidad de la venganza ilimitada, pasando luego por el talión y después al acuerdo composicional mediante el pago con bienes, con lo cual se consideraba restablecida la vulneración del derecho. Este acuerdo implicaba el establecimiento de obligaciones de orden patrimonial a cargo del ofensor. También se dice que en las comunidades primitivas se creó la modalidad contractual conocida como trueque o cambio, considerado en su forma rudimentaria, como el primer contrato que existió, constituyéndose en una manera del hombre satisfacer sus necesidades de subsistencia básica.

Por su parte Atilio Aníbal Alterini (Argentina) comenta: “la satisfacción de los fines o intereses económicos del sujeto se realiza a través del patrimonio, universalidad jurídica compuesta por bienes inmateriales y por cosas materiales (art. 2332 C.C. Argentino). El área del derecho privado que abarca las relaciones jurídicas atinentes a esa universalidad es el derecho patrimonial.

“Ahora bien; dentro del derecho patrimonial, a partir de la separación que trazó la glosa medieval entre “jus in re” y “jus in personan”, se distinguen el derecho de cosas y el derecho de obligaciones. Abarca el primero las relaciones jurídicas que implican una facultad que se ejerce de modo directo e inmediato sobre la cosa, en tanto que el segundo rige las relaciones jurídicas establecidas entre sujetos que surgen, básicamente, del tráfico de bienes, de servicios y de la causación de daños reparables.

“No es, pues, difícil apreciar la importancia de la teoría general de la obligación. Relaciones de ese origen aparecen en todas las ramas en que, por razones de especialidad, se ha organizado el derecho positivo y ello ha motivado expresiones entusiastas de autores como Larombiére y Josserand, para quienes el concepto obligacional constituye la armazón de todo el derecho y, aún, de todas las ciencias sociales.

“Pero –aparte de la generalidad de las instituciones que comprende, y de los principios que las sustentan- son típicos del derecho de obligaciones la precisión conceptual, el rigor lógico y su consecuente contenido formativo, por lo cual no es extraño que Planiol haya admitido la posibilidad de comenzar con su desarrollo la exposición del derecho civil, y que Puig Brutau haya preconizado incluirlo en la parte general de este, anteponiéndolo así al estudio de todas las partes especiales, y algún autor (Ménard) hasta ha llegado a formular la teoría general de la obligación por medio de teoremas”.

En la actualidad el derecho de las obligaciones se perfila como indispensable en el manejo de las relaciones económicas nacionales e internacionales siendo fundamental su aplicación por organismos de orden transnacional como el Banco Mundial, Fondo Monetario Internacional, Comunidad Europea, Comunidad Andina, etc, para la operatividad de sus relaciones financieras.

Con la finalidad de imprimirle seguridad a las negociaciones comerciales, internacionalmente se ha pretendido unificar el derecho de las obligaciones, como sucedió con la Convención de la Haya de 1º. de julio de 1964 sobre venta internacional de objetos muebles corporales y la Convención de Viena de 11 de abril de 1980 sobre contratos de venta internacional de mercancías, celebrada con posterioridad al fracasado proyecto de código franco-italiano de las obligaciones . La Convención de Viena entró en vigor en Colombia el 01 de agosto de 2002, la conforman 101 artículos, rige en principio para 64 estados, siendo aprobada por el Congreso mediante ley 518 de 1999 previa revisión de constitucionalidad (sentencia C-529 de 2000 Corte Constitucional).

A propósito de esta Convención de Viena, no está demás, transcribir a Don Luis Díez-Picazo Ponce de León, en la obra coordinada por el profesor Jorge Albán Oviedo (Obligaciones y Contratos en el Derecho Contemporáneo), quien refiere: “Al preparar en 1964 la Ley Uniforme sobre Venta Internacional de Bienes Muebles Corporales, que fue aprobado en aquel mismo año por un Convenio de La Haya, los autores del proyecto consideraron necesario dotar de una regulación uniforme al proceso de formación del contrato, por entender que, en este punto, podían presentarse notables discrepancias entre las partes contratantes y, probablemente lo más importante, sensibles diferencias entre los Derechos nacionales. Surgió de este modo, la llamada Ley Uniforme sobre la Formación del Contrato de Venta Internacional de Bienes Muebles Corporales, que fue también aprobada por el Convenio de La Haya de 1964 (LUFCO). No disponemos de una experiencia especialmente notable de la aplicación de esta Ley Uniforme que no fue ratificada por muchos países.

“En los años subsiguientes, el tratamiento de los problemas relativos a la formación del contrato experimentó, sobre todo en el Derecho norteamericano, una notable evolución que se plasmó, finalmente, en el Código de Comercio unificado (UCC) de Estados Unidos. El propósito de unificar a un nivel más amplio el derecho de la compraventa internacional de mercaderías dio origen a una serie de trabajos colocados bajo la égida de la Uncitral, que, tras varios borradores realizados por los grupos de trabajo, culminó en un texto definitivo que se sometió a una conferencia internacional y fue aprobado como Convenio de las Naciones Unidas en Viena (CV o Convención de Viena) en 1980. Este Convenio ha sido objeto de instrumento de adhesión del Estado español el 17 de julio de 1980 y el texto del Convenio, como parte integrante del Derecho español, fue publicado en el BOE (boletín oficial del estado) el 30 de enero de 1991. En el Convenio de Viena, los artículos 14-24 regulan de manera muy completa la formación del contrato de venta de mercaderías, en una forma que, por él detallada, contrasta con la parvedad del art. 1262 del Código Civil (español). Aunque en el Convenio estas normas tienen por objeto exclusivamente la formación de los contratos de venta internacional de mercaderías, nada puede impedir (lejos de ello todo aconseja) que las normas del Convenio sean tenidas en cuenta para resolver los problemas de formación del contrato mediante oferta y aceptación, cualquiera que sea la naturaleza del contrato en cuestión.

“Las cosas no han concluido aquí. En estos mismos años, un grupo de trabajo de Unidroit ha elaborado unos Principios de la Contratación Internacional, en los que se dedica una especial atención a la materia de la formación del contrato. Todo ello aconseja realizar algún comentario y llevar a cabo alguna reflexión de estos textos, cuya importancia en los momentos actuales es evidente”. (La Formación del Contrato de Compraventa Internacional de Mercaderías).

Ubicación de las obligaciones en el campo del derecho

Para tal efecto habrá de recordarse la distinción que se hace entre derecho objetivo (normativa vigente) y derecho subjetivo (facultad conferida por la norma).

El derecho subjetivo comprende a su vez dos categorías: los derechos subjetivos patrimoniales (de contenido económico y con posibilidad de comerciar con ellos) y los derechos subjetivos extra-patrimoniales (sin contenido económico y no susceptibles de negociar con ellos).

Los derechos subjetivos de naturaleza comerciable integran “el patrimonio como atributo de la personalidad”, distinguiéndose dentro de ellos: (a) los denominados derechos reales (art. 665 C.C.), (b) los derechos personales, de obligación o de crédito (art. 666 C.C.), y (c) los derechos inmateriales o producto de la inteligencia e ingenio de las personas (ley 23 de 1982, ley 44 de l993). Teniendo en cuenta la distinción hecha, se tiene entonces que los derechos de obligación pertenecen al campo de los derechos subjetivos patrimoniales de la persona, registrándose para efectos contables en el activo del acreedor (obligaciones por cobrar), y en el pasivo del deudor (obligaciones por pagar).

Limitación del sentido de obligación

Su sentido es muy amplio y por tanto habrá de reducirse a su estricto significado, cuál es el patrimonial, por cuanto con el término obligación se hace referencia también a relaciones de orden jurídico que no lo tienen, tal por ejemplo, la de prestar el servicio militar, la fidelidad y el socorro entre cónyuges, el respeto debido entre los miembros de una familia, el documento que contiene el contrato de mutuo con garantía, y las denominadas obligaciones morales. Estos son eventos a los cuales se hace referencia en forma general como obligaciones pero que no tienen ese ingrediente patrimonial que tiene toda obligación que permite desde el punto de vista práctico, al ser coercible, su ejecutabilidad.

Ejercicios:

Guiándose por la lectura de la importancia del derecho de las obligaciones, elaborar una síntesis personal sobre la trascendencia del mismo.

Por qué se considera que el derecho de obligaciones permite la circulación de la riqueza, el flujo del mercado y la dinámica de la economía de un país.

Por qué se dice que el derecho de las obligaciones conlleva la prestación de servicios entre los miembros de una sociedad.

Qué se persigue con la unificación de normas a nivel internacional sobre la contratación de la cual es ejemplo la Convención de Viena.

Conceptos de obligación

“Quiero llamar la atención a la característica que debe singularizar este vasto establecimiento docente con que el liberalismo colombiano quiere dotar al país: la Universidad Libre no debe ser, un foco de sectarismo, ni una fuente perturbadora de la conciencia individual; ese moderno establecimiento debe ser una escuela universal, sin restricciones ni imposiciones; ese hogar espiritual debe ser amplísimo templo abierto a todas las orientaciones del magisterio civilizador, y a todas las sanas ideas en materia de educación; nada que ate la conciencia a los prejuicios y a las preocupaciones, pero nada tampoco que atente contra la libertad ni la conciencia del individuo. No vamos a fundar una cátedra liberal, sino una amplísima aula en que se agiten y se muevan, con noble libertad, los temas científicos y los principios filosóficos aceptados por la moderna civilización.” Benjamín Herrera, 20 de mayo de 1922.

Conceptos de obligación

Abundan en la doctrina como jurisconsultos del derecho han existido. Por tanto, el inclinarse por cualquiera de ellos no será motivo para restricciones ni imposiciones, sino que cada uno de estos conceptos se conviertan en templo abierto a las ideas, sin que se atente contra la libertad y la conciencia de cada intérprete.

Tradicionalmente se toma como punto de partido el aportado por Justiniano en sus Institutas, al concebir la obligación como: “Obligatio est iuris vinculum quo necessitatis adstringimur alicujus solvendae rei secumdum nostrae civitatis iura” (obligación es un vínculo de derecho que nos constriñe a cumplir una prestación a favor de otro conforme al derecho de nuestra ciudad)”.

El profesor Alberto Tamayo Lombana, transcribe en su obra los siguientes conceptos :



Boris Starck: “La obligación es un derecho personal en virtud del cual el deudor debe una prestación al acreedor”

Álvaro Pérez Vives: “vínculo jurídico que coloca a una persona determinada, en relación con otra también determinada, en la necesidad de dar, hacer o no hacer una cosa”.

El profesor Raimundo Emiliani Román cita las siguientes:

Colin y Capitant: “Una necesidad jurídica por efecto de la cual una persona está sujeta respecto de otra, a una prestación, ya positiva, ya negativa, es decir, a un hecho o una abstención”.

Los hermanos Mazeaud: “la obligación o derecho de crédito, es un vínculo de derecho entre dos personas, una de las cuales, el acreedor, puede exigir de la otra, el deudor, que dé, haga o no haga una cosa”.

José Ignacio Narváez, en materia mercantil la define así: “en sentido lato, la obligación es el vínculo legal, voluntario o de facto, que impone a la persona el cumplimiento de alguna prestación” .

Ahora bien, para el tratadista Fernando Hinestrosa: “Obligación significa ligamen, atadura, vínculo, que implican una relación jurídica, o sea una relación sancionada por el derecho, establecida entre dos personas determinadas, en razón de la cual un sujeto activo, que se denomina acreedor, espera fundadamente un determinado comportamiento, colaboración, que es la prestación, útil para el y susceptible de valoración pecuniaria, de parte y a cargo de otro, sujeto pasivo, llamado deudor, quien se encuentra por lo mismo, en la necesidad de ajustar su conducta al contenido del nexo, so pena de quedar expuesto a padecer ejecución forzada, o sea a verse constreñido alternativamente, a instancia de su contraparte, a realizar la prestación original o a satisfacer su equivalente en dinero y, en ambos casos, además a resarcir los daños y perjuicios ocasionados por su incumplimiento” .

Como se puede apreciar además de comprender los elementos que configuran la obligación, se complementa con la consecuencia que acarrea el no cumplimiento voluntario de la misma”.

Para el mexicano Ricardo Treviño García : “la facultad que tiene una persona llamada acreedor (sujeto activo), para exigir de otra llamada deudor (sujeto pasivo), una prestación positiva o negativa; o bien, una prestación de dar, hacer o no hacer”.

El argentino Atilio Aníbal Alterini , manifiesta que la obligación puede ser definida como: “la relación jurídica en virtud de la cual un sujeto (deudor) tiene el deber de realizar a favor de otro (acreedor) determinada prestación.

Guillermo Ospina Fernández : “un vínculo jurídico en virtud del cual una persona determinada debe realizar una prestación en provecho de otra”.

Santos Nicolás Díaz Morales: “vínculo jurídico por el cual una persona o varias determinadas o determinables deben realizar una prestación económica a favor de otra u otras determinadas o determinables” .

El maestro Arturo Valencia Zea : “la obligación o derecho personal es el que concede a una persona (acreedor) la facultad de exigir de otra (deudor) una prestación, para cuyo cumplimiento el deudor da en prenda todos sus bienes presentes y futuros”.

Por los anteriores conceptos jurídicos, y los demás que abundan y que harían interminable las transcripciones que sobre obligaciones se tiene, es dable afirmar que todos guardan en esencia el mismo mensaje, a saber, los componentes que la integran, así como la coercibilidad que caracteriza a toda obligación y la posibilidad de hacerla cumplir aun forzadamente.